近幾年來，銀行為了擴大業務量、吸引客戶，推出了各種各樣的業務形式供人們選擇，保函業務也是其中一種，其迅速發展帶動力其他業務，也促進了中間業務的發展，但是銀行之間的激烈競爭，不得不對保函做出一些改變。那面對保函的減額條款有哪些對策呢？

一、理論前提

近年來，銀行的保函業務增長迅速，有力地促進了中間業務的發展，但實際操作中，由于作為保函受益人的業主在日益激烈的市場中處于絕對優勢地位，處于劣勢地位的申請人為爭取到業務，往往要求銀行采用業主固定的格式;銀行面臨激烈的同業競爭，為吸引客戶，只能根據客戶要求采用業主格式。一般情況下受益人提供的保函文本，條件比較苛刻，并且不允許更改，直接加大了銀行的風險和責任。如見索即付條款、不封口保證期限條款、無須通知銀行合同修改條款等保函條款已經成為目前銀行出具的非格式保函的常見條款，其間的法律風險不容忽視。為防范和化解保函業務合同文本使用中的法律風險，應當將這些條款加以分類并采取相應的風險防范措施。

二、銀行不可接受的條款類型

在開展保函業務中，既要堅持業務發展，又要防范風險，對一些違法、違規性條款應堅決否決，不予接受。主要包括以下幾類條款：

1、保函合同中沒有明確的保證責任的最高限額。銀行不宜接受沒有明確限額的保函。如果缺少保證責任金額最高限制條款，根據《擔保法》的有關規定往往就被推定為保函出具銀行應對保函申請人所欠保函受益人的主債務的全部金額承擔保證責任，尤其是見索即付保函之外的從屬性保函。這種情況下，保函出具銀行的責任風險可能會失控。如有的保函約定：保證范圍包括xxx(本金)及相關利息。這種情況下，由于利息的計算時間沒有約定，實際上擔保金額處于一個不確定的狀態，是屬于銀行不可接受的條款

2、保證范圍涉及道德風險的條款。一些投標保函中往往將“投標企業通過不正當手段中標”或“投標人違反招標文件中投標人須知第*條和第*條規定有腐敗和欺詐行為的，銀行將承擔保證責任”或“投標人的投標文件有虛假內容，且性質惡劣”或“投標人在投標過程中有弄虛作假、欺詐行為的”等作為銀行保證范圍。在保函業務中，銀行承擔的是經營風險和法律風險，是屬于民事責任范疇，而腐敗和欺詐行為及虛假內容系道德風險，也可能涉及刑事犯罪，銀行對其風險也難以進行評估和預測，因此銀行不應接受上述條款。

3、保函中約定保證期間起始日早于銀行出具的保函日期的。如銀行出具的保函是2005年5月5日，而《出具保函申請書》、《出具保函協議書》及保函中約定的保證期間的起始日為2005年3月20日。這種保函條款風險較大，而且可能保證責任實際已經先于保函出具日產生，對于此條款應要求受益人修改，如受益人不接受上述修改，銀行不應接受該類保函。

4、保函中要求銀行作為主債務人的。一般表述為：銀行不僅作為擔保人而且作為主要債務人等條款內容的。我認為銀行在保函中承擔的擔保責任是第二性的補充賠償責任，而不是自主性的履約責任，擔保責任與主債務責任，是二種不同性質的法律責任，銀行開立保函并不是替代保函申請人成為主債務人或基礎交易的當事人，所以，銀行不應接受上述條款。

5、保函單獨轉讓條款。即受益人要求保函項下的權利可單獨轉讓的，我認為此條款是不能接受的。因為此條款意味著銀行基于保函所承擔的義務將脫離主合同的債務獨立轉讓。而目前在我國，《擔保法》雖然沒有明確限制保證債權的獨立轉讓，但是對抵押權的獨立轉讓作出了明確的限制，因此，從法理讓分析保證債權的轉讓也沒有法律上的依據，該轉讓條款是無效的。但如保函是為在國外的受益人所出具的，則一旦接受此條款則可能是有效的。但在這種情況下，將導致銀行承擔的風險和履行義務的對象處于一種不可預測的狀態，對風險也難以進行評估和分析，無法確認應當向誰承擔義務，容易導致爭議的發生。同時，也將可能由于保函的可轉讓性與《出具保函協議書》不一致而引起銀行與申請人之間的糾紛。

三、對于一些非原則性風險條款的風險防范與控制措施

對一些非原則性問題，則應堅持能修改的積極修改，如確屬不能修改的而又屬業務必需，應力求控制好操作風險，確保在銀行承擔保證責任后，能及時得到追索，化解風險。銀行在接受除上述第一條規定條款以外的風險條款時，應確保《出具保函申請書》、保函內容、《出具保函協議書》及《反擔保函》的內容相一致，必須做到四者相匹配。這一類條款主要有如幾種：

(一)關于見索即付條款。該條款一般表述為“銀行在收到你方(受益人)以書面形式要求付款時，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由”、“銀行將按買方的要求付給買方等。”或“我行對你方的索賠不挑剔、不爭辯，并將在—日內付款。”等。我國《擔保法》沒有確認“見索即付”這種性質的保函，但見索即付保函的出具是銀行根據國際慣例的一種通行做法。這種保函對受益人來說最為有利，也是受益人最樂于接受的一種擔保方式。根據保函的約定受益人向銀行索賠時，只須憑一個書面通知，無須提供有關違約事實及證據，銀行收到受益人的上述書面通知就必須付款。對銀行而言，見索即付的保證方式風險主要在于：

第一，保證責任更加嚴厲。見索即付保證是一種典型的獨立擔保，而獨立擔保所具有的索賠無需提供被保證人違約的證據，只有證明保函受益人的索賠是出于欺詐，保證銀行才可以拒絕付款，保函的效力及抗辨權獨立于基礎合同關系等特點，使見索即付的保證責任遠遠嚴厲于一般保證和連帶責任保證，保證責任的嚴厲必將加大保函出具行的風險;

第二，與《出具保函協議書》的內容不相匹配，例如：建設銀行總行統一格式的《出具保函協議書》中約定，銀行“在審查有關索賠文件或證明，確認符合保函約定的索償條件后”對外付款。兩者之間約定不一致，可能會導致銀行卷入保函申請人與受益人因履行主合同而產生的糾紛之中;或導致在銀行向受益人付款后，被保證人以銀行未對索賠文件作審查即付款，違反《出具保函協議書》的約定，損害其利益為由拒絕承擔責任，從而使銀行與被保證人之間產生糾紛。因此，如必須接受該類條款，在實際操作中應注意：1)《出具保函申請書》中的保證方式應填寫為見索即付，而不應是連帶責任;2)在《出具保函協議書》中保證方式項應填寫為見索即付;3)在《出具保函協議書》中寫明保函出具銀行在收到受益人所提供的索賠文件，并確定符合保函所約定的索償條件后，無須受益人提供任何違約證明，也無須征得被保證人同意即可對外付款，且該付款行為不受申請人與受益人之間基礎合同糾紛的影響，對于受益人的索賠文件是否符合保函的約定，銀行有獨立的判斷權。

(二)關于不明確的保證期間條款。銀行格式的保函約定了明確的保證期間，但是受益人提供的保函大多都沒有明確約定保證期間，保證期間難以明確界定，不利于銀行控制風險。如接受受益人的以上條款，銀行的風險主要有兩方面：一是容易導致經辦人員對銀行實際應承擔的保證責任期間作出錯誤判斷，不利于銀行對保函管理。依法律規定對于“不確定的保證期限”實際應承擔的保證責任期間一般要長于約定的期限一段時間，而經辦人員往往容易保證期間誤認為就是約定的期限。 二是向受益人賠款后，再向保函申請人追索時，保函申請人可能會以保證期間與《出具保函協議書》中的約定有差異為由拒絕付款，從而導致糾紛的產生。

上述這種不明確保證期間主要有以下幾種表述方式：

1、保函的保證期間約定不明確。常見的表述如下：1)本履約保函有效期自保函簽發之日至合同條款規定的質量保證期滿之日;2)本保函有效期至保函受益人簽發最一期驗收證書之日或工程竣工驗收之日;3)本保函在工程驗收合格之前一直有效等等;上述規定將保函有效期的長短決定權賦予保函受益人，銀行處于被動地位。同時上述約定使得約定的保證期間存在等于主合同履行期限的情況，按《擔保法》第32條規定“保證期間短于或等于主合同期間，視為未約定保證期間，保證期間為主債務履行期屆滿6個月”。也就是說，在上述約定情況下，主合同期滿后的6個月，銀行仍應承擔保證責任。例如在前述1)的情況下，銀行在質量保證期滿之日后六個月內仍然應當承擔保證責任。因此，為防范風險，銀行應要求客戶在《出具保函申請書》對保證期間的表述應與保函中對有效期的表述一致;在《出具保函協議書》保函保證期限填寫“詳見約定條款”，同時在“其他約定事項”中應增加約定，本合同項下保函的保證期間至《xx合同》約定的質量保證期滿或保函受益人簽發最后一期驗收證書之日或工程竣工驗收之日等等與保函中對保函有效期一致的表述;同時約定在保函項下主合同履行完畢后，甲方應當督促受益人及時簽發驗收證書(質量保證書)，甲方有義務將驗收證書(質量保證書)的復印件及時交付乙方。如屬于上述情況的，在《反擔保函》第3條保證期間應填寫為：本反擔保函簽發之日至《出具保函協議書》項下保函有效期屆滿后24個月。

2、有些保函約定有兩個不同的保證期間或保函有效期。如約定 “本保函至投標截止期X日后或開標后第X天失效等等” 或 “本保函有效期至《XX合同》規定的質量保證期滿后X天或X年X月X日”或“《XX合同》項下項目試運行半年后失效，即X年X月X日”。這就勢必導致保函出現二個不同的保證責任期限，一旦引起訴訟，審判機關可能會以后到時間為準，這一點可能加重銀行的責任。為避免這種情況，我認為應要求受益人修改，選擇其中一個作為保函期限，如果受益人不同意修改，在保函中應明確約定“二者以先到時間為準”。同時經辦人員還應當《出具保函申請書》、《出具保函協議書》、《反擔保函》的填寫事項根據保函的具體內容進行填寫。

3、有些保函約定保函的有效期間或保證期間是一個可變期間，如約定“如果在本保函到期前，買方或賣方通知我行，本保函項下的法律訴訟程序正在進行，則本保函的有效期將自動延遲到最終仲裁結果或法院判決結果生效”或“如主合同條款允許履行期延遲，則本保函有效期可以延遲”或 “保函于合同項下的義務和責任得到充分履行且被貴公司(受益人)徹底解除義務后失效”等條款內容。 根據上述約定，該保函的保證期間可變的，即無論合同履行期限有多長，銀行的保證責任都會延續到整個主合同全部履行完畢為止。對受益人而言，這種方式是最有保障的，但根據《擔保法》司法解釋中 “如保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間至主債務履行期限屆滿之日后兩年止。”的規定，一旦保函申請人不履行有關義務，導致受益人向銀行索賠時，其保證期間將可能延長至主債務履行期屆滿兩年。同時經辦人員也同樣要對《出具保函申請書》、《出具保函協議書》、《反擔保函》的填寫事項根據保函的具體內容進行填寫。

(三)關于合同修改和變更條款。許多保函規定，保函受益人與保函申請人之間的合同(主合同)變更的，無須保函出具銀行同意，甚至也無須通知保函出具銀行。這類條款一般表述為“合同條件的修改，以及本保函受益人對合同賣方的任何寬限、讓步或任何權利的的放棄都不能解除銀行在的任何義務”或“本保函適用于主合同及在主合同項下作出的、給予的或同意的所有修訂、更改、或附加部分，銀行放棄取得有關上述修訂、更改、或附加部分的同意或通知權利”或 “我們還同意，任何對合同條款所作的修改或補充都不能免除我行按本保函所應承擔的義務”等等。被保證人與受益人之間的基礎合約雖然與保函是獨立的，但基礎合約的條款決定著被保證人發生違約的可能性的大小，違約情形出現的機率，從而也決定了銀行承擔保證責任的可能性。因此，基礎合約的變更會直接或間接影響我行保證責任的承擔。上述約定至少使保函出具銀行面臨著如下兩方面的風險：

第一，銀行無法掌握自身應承擔的擔保責任。根據此類條款的約定，主合同一直處于變化狀態，保證責任亦在變化中，如果主合同的變化導致加大保函出具行的責任或延長主合同履行期，或者加大銀行承擔擔保責任的可能性，保函出具行的風險就會加大，銀行的保證責任將處于不確定狀態;

第二、因保函出具行無法掌握自身應承擔的保證責任狀況，對保函的管理將十分困難，也容易形成經營風險。因此，一般不應接受上述主合同變更無須同意與通知的規定。但如果因為有些性質的主合同交易具有在履行過程中不時變動調整的業務特性，如果每次變更都要取得保函出具銀行同意或通知保函出具銀行，也是不實際、不合理的情況下，在這種情況下，客戶可能會堅持這一條款，一旦銀行接受這樣的條款，則應當采取幾項防范措施：

(1)必須在保函中明確約定：保函中明確規定的保函責任金額最高上限無論如何不能突破，且規定保函有效期無論如何也不能因主合同變更而延長。

(2)在《出具保函協議書》“其它約定事項”應增加約定：“a.甲乙雙方同意取消本協議書中第十一條的相關內容，并同意共同遵守如下約定：甲方與受益人對保函項下基礎合同或協議進行任何形式的修改或附加，甲方有義務及時通知乙方，并在通知書中明確修改的內容或將修改的合同、協議交付乙方;b.銀行在處理索賠事宜時，無須理會甲方與受益人對基礎合同是否進行了修改，更無須理會該修改是否增加或減少被保證人的權利義務，銀行只根據受益人的索賠文件是否符合保函要求來確定是否付款。C、如果乙方認為甲方與受益人對保函項下基礎合同或協議進行任何形式的修改或附加，將導致或可能導致乙方承擔擔保責任的風險增加，乙方有權要求甲方增加反擔保。”

(3)對于保函專用于某種特定主合同交易或特定行為的，保函中還應約定非經保函出具銀行同意，不得改變主合同交易或特定行為的性質，例如不能將買賣交易預付款保函項下的預付款改為獨立的借款。

(五)關于合同金額遞減條款在操作中應當注意的法律問題。該條款一般表述為“保函金額隨xxx合同項下履行金額遞減。”、“保函金額隨裝運合同設備發票值遞減”或“隨驗收金額遞減”。這些條款規定本身對銀行是有利的，但如果掌握不好，使用不當可能會使銀行卷入與被保證人的糾紛中或在銀行承擔保證責任后無法得到相應額度的追償。因為主合同的履行金額直接決定著銀行承擔保證責任的金額大小，每個時點銀行應承擔的最高限額是變化的，但它又是發生在受益人與被保證人之間，而銀行并不知情，如出現索賠情況時，銀行仍按原最高額承擔保證責任，可能就會出現超出保證限額的情形。被保證人可能以超過應承擔的限額為此抗辯，從而使銀行無法行使追索權。因此，合同中有上述約定條款時，應做好以下兩項工作：

(1)須在《出具保函協議書》中“其他約定事項”增加約定：甲方于每次向受益人履行主合同項下的義務時(可根據情況填寫具體的履行內容)，有義務及時通知乙方，并將相關資料(如發票)等交付乙方。否則，甲方不能以擔保超限額為由進行抗辯，拒絕向乙方承擔責任，甲方應承擔由此而產生的一切損失。

(2)銀行在實際操作中應關注保函申請人向受益人履行主合同義務動態變化情況，全面掌握了解各時點已履行的主合同的累計金額總值，據此確定我行各時點實際應承擔的擔保額度，鎖定我行保函風險，防止我行超擔保限額承擔責任。

(六)保函的生效條款。保函通常應規定“雙簽”后生效，即“銀行負責人或授權代理人簽字并加蓋公章之日起生效”。有些銀行還規定，保函的出具必須是在主合同簽訂之后，對于這類保函上述生效條款足以防范風險。但目前有一些保函如預付款退款保函、履約保函，保函受益人往往堅持必須收到銀行保函才予以支付預付款或才同意與申請人簽訂主合同，銀行在開立保函時只能以對方提供的合同文本的樣本為依據。對于此類保函，一旦受益人沒有支付相應的預付款，或是沒有按照事先約定的樣本簽訂主合同，則銀行的風險將處于一種不可控制的狀態。對于這類保函的生效條款的生效條件應作嚴格確定，實踐中除了規定“銀行負責人或授權代理人簽字或加蓋公章之日起生效”，一般還應約定以“保函申請人實際收到預付款”或“待保函申請人與受益人根據xxx格式簽訂xxx合同”為生效條件，以此來規避上述風險。

綜上所述，銀行在面對保函的減額條款所帶來的風險時，不能一味的迎合受益人的各種要求，要根據自身利益做出權衡與取舍，選擇符合實際情況，又比較高效的方式方法和受益人協商談判，以免為了發展業務而損害了自身的利益。

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