內容提要:本文運用經濟分析等跨學科方法,從成本、收益、效率、機制、功能等角度對私力救濟和公力救濟進行系統、全面、深入的比較,解釋了為什么私力救濟,提出私力救濟行動內含著一種經濟邏輯。從私力救濟角度切入,結合一個民間收債案例,本文論及司法和法治的基本問題,展現了司法的弊端和改革的緊迫性,并指出一些可能的發展方向。關鍵詞:私力救濟公力救濟經濟分析長久以來人們對法律和司法的重要性深信不疑,私力救濟被視為落后、不文明和應抑制的現象。法律的重要功能之一是抑制私力救濟,把沖突解決納入秩序化和程序化的途徑。①私力救濟易生流弊,“現代法律遂以禁止私力救濟為原則,私力救濟往往在民法上構成侵權行為,在刑事上成為犯罪行為。”②私力救濟的觀念被蕩滌到邊緣,但其實踐依然盛行。有必要追問:私力救濟對社會的作用究竟如何?為什么有人選擇私力救濟?本文試結合一個民間收債案例,③但放寬視野更一般性回答:為什么私力救濟?私力救濟為何存在?以及為什么公力救濟?一、方法與框架本文通過私力救濟和公力救濟的比較來回答提問。糾紛解決機制④多樣,但在此僅比較兩者,對公力救濟只考慮司法救濟,對私力救濟主要以陳*強收債個案為例。這樣比較難免有缺憾,但也有優點:(1)私力救濟和公力救濟對比度大,便于說明問題,其他情形大抵可通過影響兩者因素的不同組合來解釋;(2)自韋-伯以來理想類型的分析進路運用廣泛,類型化比較技術上更便利,條理更清晰;(3)深刻重于廣泛,廣泛可能影響深度,為深度可適當犧牲比較的廣度;(4)深入的類型比較足以展示人們行為選擇的機理及制約因素,不必以窮盡和對比一切解紛機制為前提;(5)這種比較方法有助于從私力救濟切入公力救濟、司法和法治問題。本文立足于特定個體、具體事件、個別情形、不同場景的對比,而非面向一般結論的普遍主義視角。不同當事人置身于千差萬別的糾紛中,其行動必定是個性化的選擇。有人選擇公力救濟,有人選擇私力救濟,有人先訴諸私力后轉向公力救濟,有人先尋求公力后倒向私力救濟,還有人回避或不了了之。不論選擇私力救濟或公力救濟,當事人皆有自身邏輯。筆者無意證明兩者誰更優越,這不重要,不同救濟手段各有利弊,關鍵在于何種方式更適合特定個體、以及他何以選擇。糾紛解決行動適合經濟分析。經濟學假定人是理性的,理性人追求自益,以收益最大成本最小為目標,個人行為(并因此集體行動)將對未來可預測的成本收益變化做出反應。理性人行動基于多種動機,追求物質利益只是一方面,他還可以有感情、信仰、正義或榮譽感。成本-收益比較是經濟分析的基本方法。經濟學上行為人直接承擔的成本為私人成本,直接獲取的收益為私人收益。但個人行動還可能給他人帶來成本或收益,產生外部性問題。私人成本加外部成本為社會成本,私人收益加外部收益即社會收益。理性人基于私人成本與收益比較進行選擇。邊際私人成本等于邊際私人收益時,個人選擇最優;邊際社會成本等于邊際社會收益時,達到帕*托最優。公力救濟和私力救濟都可能涉及外部成本。外部性產生了激勵的需要,即促使個體行為的外部性內部化,將社會成本和收益內化為私人成本和收益,行為人對行為承擔完全責任,通過個體最優選擇實現帕*托效率。外部性概念有助于解釋,國家為什么鼓勵調解,因為合意解決糾紛可節約交易成本和社會成本。科-斯1960年《社會成本問題》揭示外部性存在并非政府干預的適當基礎,交易成本高低成為制度選擇標準。在科-斯的世界里,明確界定的產權是唯一必要的激勵。若交易成本為零,任何外部成本和收益都可通過當事人談判內部化。但現實中交易成本不可能為零,如談判需付出時間和精力,也可能失敗,對方可能違約。糾紛可分為無實質爭議和有實質爭議二種,前者接近于明確界定的產權,如當事人對權利歸屬無爭議、只是欠債不還。此時若交易成本較低,當事人可能通過談判確定權利歸屬并履行。若交易成本超過一定限度,當糾紛有實質爭議、產權歸屬模糊、談判解決可能性較小時,便出現對公力救濟的需求。
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