我國刑法第20條規定:為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛,不負刑事責任。”因此,不法侵害的存在是行使正當防衛的一個前提條件。然而,我國刑法對不法侵害的范圍卻缺乏明確的規定。理論上和實踐中關于不法侵害范圍的理解分歧較大,主要存在犯罪侵害說,違反侵害說和緊迫侵害說三種觀點。一、犯罪侵害說該說認為,不法侵害僅指犯罪侵害,不包括違法行為。只有當違法行為的社會危害性達到了犯罪程度時,才能對不法侵害實施正當防衛。他們認為,正當防衛是刑法中排除社會危害性的行為,它雖然產生他人傷亡的結果,但這是為制止犯罪行為所必須的,防衛權行使之目的在于以殺傷不法侵害人來制止危害結果的發生,是在公共利益、本或他人的人身和其他權利受到正在進行的不法侵害的緊急情況下的臨時救濟措施,不得濫施。否則,對于一切違法行為皆廣泛地適用正當防衛,可能給某些動輒行兇隨意傷人的不法分子以可趁之機。正當防衛這一性質,決定它只能對具有嚴重社會危害性的犯罪行為實施。二、違反侵害說該說認為不法侵害既包括犯罪侵害,也包括一般的違法侵害。理由如下:第一,所有的不法侵害行為都具有社會危害性,因而,無論是違法行為,還是犯罪行為,都會損害法律所保護的社會關系和社會秩序,都應加以制止,以保護合法利益。第二,違法行為和犯罪行為通常情況下較易區分,但在緊急情況下,卻不好區分。如果只允許對犯罪行為實施正當防衛,無疑會束縛公民的手腳,放縱一般違法行為對合法權益的侵犯,不利于切實發揮正當防衛在保護合法權益方面的應有作用。第三,違法行為和犯罪行為之間并無不可逾越的鴻溝,違法行為在量的積累方面達到一定的程度,就會發生質的變化,成為犯罪行為。所以在不法侵害進行的緊迫過程中,違法和犯罪都應允許對其實施正當防衛。[1]三、緊迫侵害說該說認為,不法侵害可以是犯罪侵害也可以是一般的不法侵害,但并不是所有的犯罪違法侵害都屬于正當防衛的不法侵害。正當防衛中的不法侵害應當是那些對國家、公共利益或者公民個人合法權益具有侵害的緊迫性且可以用防衛手段避免或者減輕危害結果的犯罪違法侵害。筆者認為,將不法侵害僅限于犯罪侵害是不合理的。首先刑法第20條使用的是不法侵害”,而不是犯罪侵害”,將不法侵害狹義理解為犯罪侵害于法無據。其次將不法侵害限制為犯罪侵害也不利于對國家、公共利益和公民個人合法權益的保護。當公民面臨著國家、公共利益、本人或者他人的合法權利受到不法侵害時,要求他在情急之下首先判明是否犯罪侵害,然后再進行防衛,這等于給不法分子提供了繼續為非作歹的機會,使不法侵害得不到及時的制止,國家、公共利益、或者公民個人合法權益得不到及時的保護。況且區別犯罪與一般違法的界限,是一件非常復雜的事情,要求廣大公民在危急之下確定是犯罪侵害之后再進行正當防衛,無異于剝奪公民的防衛權,使國家、公共利益、或者公民個人合法權益遭受不法分子的肆意踐踏。同時那種將不法侵害視為既包括犯罪侵害,也包括一般的違法侵害的觀點又不適當地擴大了不法侵害的范圍,也不符合正當防衛的目的。我國刑法規定正當防衛的目的旨在授予公民對那些對國家、公共利益、或者公民個人合法權益形成緊迫威脅,國家公力來不及及時制止,而又可以用防衛手段制止的犯罪違法行為的防衛權,以保護國家、公共利益、或者公民個人合法權益。對于不具有緊迫性或者不能用防衛手段避免或者減輕危害結果的犯罪違法侵害,可以通過其他適當途徑處理。[2]綜上所述,關于正當防衛中不法侵害范圍的理解筆者認為最后一種觀點是合理的,它適當的界定了不法侵害的范圍,抓住了正當防衛中不法侵害的緊迫性這一根本特征。所謂具有侵害的緊迫性是說不法侵害行為與危害結果之間的關系是緊密相聯的,即不法侵害行為一經實施,危害結果就可能隨之發生。對侵害行為與危害結果之間的聯系并不是緊密相聯的那些侵害行為,因其不具有緊迫性,不能進行正當防衛。這種不法侵害可以尋求其他方法得到解決。
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