內容提要：類推為現代刑法理論所不能容，廢除類推成為一種趨勢，但是類推不是由于罪刑擅斷而產生。類推的存在是一個客觀事實，人們不可能廢除它，廢除類推只是一個不成熟的愿望。理論上的廢除不能排除司法實踐活動中的實際的類推，事實上，對類推的廢除只是放棄了對類推的管制，這種廢除活動只能使類推更為廣泛。本文所要論述的是對類推的限制問題。前言罪刑法定是我國刑法的基本原則，其基本內容為：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”根據現代法學理論，在罪刑法定原則之下是不允許類推的存在。那么什么是類推呢？類推是“對刑事法律沒有明文規定的危害社會的行為，適用現行刑事法律中最相類似的條文處斷。”①一般認為類推構成罪刑法定原則的例外，因此現代刑法理論基本上把罪刑法定原則的實行和類推的適用對立起來，類推適用問題逐漸成為主張罪刑法定原則的國家刑法研究的禁區。在我國，適用類推也被視為是對罪刑法定原則的否定，1997年頒布實施的刑法為了保障罪刑法定原則的嚴肅性，也廢止了1979年刑法第79條的規定。雖然各國競相廢止類推的規定，但是法律上的類推是一個客觀存在的問題，對類推問題的否定不能解決司法實踐中的類推問題。本文意圖通過對我國1979年刑法第79條的規定，對新刑法存在的與原刑法第79條規定相關的問題進行一些粗淺的評述，說明把類推問題擴大化的危害，說明對類推問題的簡單否定對實現罪刑法定原則的影響。總論一、1979年刑法中的類推問題（一）依據79年刑法條文對原刑法類推問題的分析原刑法第79條規定：“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準。”這就是人們所認為的我國原刑法中類推，就是這條規定使人們認為我國原刑法實行的是相對的罪刑法定原則。我國原刑法為什么要規定這樣一種“類推”制度呢？對此，當時我國刑法理論界一般認為：犯罪是一種十分復雜的社會現象，犯罪分子的犯罪活動往往隨著形勢的變化而不斷變換其方式方法，要求用一部刑法典把已經發生的和將來可能發生的一切犯罪都包羅進去是根本不可能的。在這樣一種情況下，我們一方面要切實保障國家和人民的利益，制裁犯罪，另一方面要切實保障公民個人的合法權益，防止罪刑擅斷，為完成這樣的任務有條件的保留類推還是必要的。人們還進一步論述了我國刑法中的類推和罪刑法定原則的關系，指出類推制度是我國刑法所堅持的罪刑法定原則的補充或者例外，我國刑法規定了類推制度就表明我國刑法不主張絕對的罪刑法定。現在我們就來研究原刑法中的類推問題。首先，我們要明確提出，原刑法第79條所規定的制度只是在形式上和一般類推有些相似而已，在我國原刑法中并沒有規定什么類推制度，原刑法中第79條的規定實際上是對司法實踐中類推適用的限制。在這里原刑法從兩個方面對類推制度進行了嚴格的限制。1、原刑法規定的比照定罪的前提是原刑法分則沒有明文規定的犯罪而不是刑法分則沒有明文規定的社會危害行為。要說明這個問題，有必要對原刑法第79條的規定進行一次全面深入的分析，而要全面理解原刑法第79條規定的實質內容，我們必須從罪刑法定原則或者說是罪刑法定主義開始。“所謂罪刑法定主義，就是說什么行為是犯罪，對犯罪科處什么刑罰，都要預先由法律加以規定。”②即所謂“法無明文規定不為罪，不處罰。”自我國79年刑法頒布并實施以來，刑法理論界一致認為罪刑法定是我國刑法最重要的基本原則。所謂刑法的基本原則就是為刑法所特有的并貫穿于整個刑法之中的，人們在認定什么行為是犯罪以及如何懲罰犯罪的活動中必須遵循的根本準則。作為這樣一種原則又怎么能允許有什么例外和補充呢？如有例外，說明它并沒有貫穿于整個刑法之中，就不能稱其為基本原則；如需補充，則說明其內容尚不完整，一個不完整的原則又怎么能成為我國刑法的基本原則呢？有人還把罪刑法定原則作了相對與絕對的劃分，并把我國刑法的罪刑法定原則歸之于相對的罪刑法定主義，那么作為一種相對的允許變通的主義，其內容尚不足以確定，又怎么能稱為我國刑法的基本原則呢？所謂有例外的、需要補充的以及相對的罪刑法定根本就不是什么刑法的基本原則，更不是我國刑法中的罪刑法定原則，它們無非是為了適應某種理論學說的需要人為創造出來的，它的意義也無非是為司法實踐中的罪刑擅斷打開了一扇方便之門。從罪刑法定原則是我國刑法的基本原則這一前提出發，我們只能得出這樣的結論：在我國原刑法的體系中，第79條規定的制度服從并表現了罪刑法定原則，為罪刑法定原則服務，是我國刑法中罪刑法定原則的重要組成部分。我們必須擺正原刑法第79條所規定的制度在原刑法中的地位，并且把它嚴格限制在罪刑法定原則之內。