金融債權中代位權的一些問題是如何規定的

《民法典》于2021年1月1日生效，《合同法》生效日期為2020年12月31日止，屆時此條例被《民法典》所替換，相關的司法解釋也會失效，《民法典》生效前的規定：

由于企業資金的流動和投資在很大程度上取決于金融機構的貸款，而貸款又是金融機構最主要的資產業務。因此，企業與金融機構之間存在著天然的相互依存聯系。然而，在這種密切聯系的背后，因為市場經營的風險性和一些企業有意識的不良動機，使得金融機構的貸款在運轉中多年以來存在著安全危機。為了更好地保障金融債權的實現，最大限度地降低信貸風險，筆者認為，在金融法規中，尤其是商業銀行法中可以嘗試規定代位權制度，以使金融機構能從法律上盡可能地獲得保護債權的救濟途徑。其基本內容應當為：當未償還貸款的債務人因怠于行使到期權利對商業銀行造成損害的，商業銀行可以依《合同法》第七十三條規定向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的權利。這樣，既可填補我國金融債權保全體系的一個空白，又有助于防止未償還貸款的債務人以消極的態度不履行還貸義務而使銀行債權受到損害。

金融機構行使代位權的主要要件

根據金融機構自身的特點，同時結合法理及合同法的相關規定，金融機構行使代位權，需要符合以下幾個方面的主要要件：

(一)借款人未償還到期貸款本金及利息

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎，如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或債權人本身不具有合法資格，則均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序以后最終確定的結論。我國商業銀行法第七條規定：商業銀行依法向借款人收回到期貸款的本金和利息，受法律保護。這是商業銀行要求借款人按期償還貸款本金和利息的最直接法律根據。因此，要求銀行行使代位權必須達到“借款人未償還到期貸款本金及利息”的要件。

(二)借款人怠于行使其對第三人的到期權利，對銀行債權造成損害

法理上判斷債務人是否怠于行使權利，是以債務人的債務到期后，債務人不存在任何行使權利的障礙而在合理期限內是否主張權利為標準的。對此，最高人民法院頒布的合同法解釋(一)第十三條規定，合同法第七十三條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。可以看出，該解釋將債務人怠于行使權利特定化為債務人能通過訴訟或仲裁的方式向次債務人主張權利卻一直未向其主張。筆者認為，債的代位制度不能僅僅因為規定于合同法及其解釋中即認定代位權的標的僅為基于合同產生的債權債務關系，也不能只是為了減少訴訟的煩瑣和提高訴訟效率而把代位權標的局限于“具有金錢給付內容的債權”。因為，債務人對第三人還享有除債權以外的其他權利，如所有物返還請求權以及雙方行為的撤銷權、解除權等。如果債務人怠于行使或放棄，而債權人又因代位權之標的僅限于金錢債權而不得行使代位權，那么債權人的債權將難以實現。

(三)借款人對第三人的權利已到期

債務人對次債務人享有的權利必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。之所以如此，代位權制度中存在的次債務人對債務人享有的一切抗辯權，如不可抗力抗辯、訴訟時效抗辯、同時履行抗辯、不安抗辯、權利瑕疵抗辯等，都可以使次債務人用來對抗債權人。由此引申到金融債權代位權制度中，負有向借款人履行債務的第三人，同樣對金融機構在行使代位權時享有抗辯權。筆者認為，金融立法中確立代位權時還應當考慮到實踐中大量存在的特殊情況。如第三人預期違約時，為了切實有效地保護金融機構的債權利益，應賦予債權人享有代位權。此外，當第三人處于破產狀態時，由于破產法規定破產宣告時未到期債權視為到期債權，因此，金融機構可依法律之規定將實際未到期的債權代位申報加入破產債權。再者，傳統民法認為，如果債權人專為保存債務人權利的行為，其目的在于防止債務人權利的變更或消滅，當存在履行遲延的可能時，債權人可以在履行期屆滿之前行使代位權。這些都可作為“借款人對第三人的權利已到期”這一條件的例外規定，使之在金融立法中有所體現，以適應社會生活中發生的各種客觀情況。

(四)金融機構行使代位權應以保全債權為必要

所謂“債權人的債權有保全的必要”是指債權人如不行使債務人的權利，就有無法滿足自己債權的危險。對于債權人的債權有保全的必要之條件，我國《合同法》第七十三條并未明確規定債權人何時有保全的必要，也未采取“無資力要件說”。這里的“無資力”，即是指債務人沒有可供償還債務的資產能力。合同法解釋(一)第十一條第二項僅規定債權人于“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”時，可行使代位權。因而，從合同法及其司法解釋的上述規定看來，均缺乏明確的操作性。雖然“無資力要件說”更靈活、更注重保護債權人的利益，實踐中也具備較強的操作性，為日本和我國臺灣地區所采用，但金融機構與借款人之間的債權債務關系基本上都是金錢債權債務關系，若允許在金錢債權的保全問題上廢除“無資力”，極易導致金融機構代位權行使的濫用。同時，在債務人資力雄厚時，即使因借款人怠于行使權利而使其總財產減少，但其責任財產仍足以清償其債務，金融機構也可通過強制執行程序來實現自己的債權，故對其債權沒有保全的必要。此時金融機構如行使代位權，則過分干預了他人的意思自由，有違民商法意思自治之精神。因此，在我國金融立法中規定以借款人陷于無資力為金融機構行使代位權的必要條件，可以借鑒采用。

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