【摘要】以保險代位權為著眼點，從保險金是否損益相抵入手，分析保險代位權在兩大法系的性質以及這一性質對當事人選擇的影響，從這一影響中，可以看出保險賠償機制對侵權損害賠償機制的影響與實際取代，而這正是由于侵權責任制度自身無法克服的缺陷所致。【關鍵詞】保險代位權;損益相抵;侵權責任;正義;效率當商業保險的被保險人或者社會保險的參加者遭受他人的侵權行為而致損時，理論上存在兩種選擇，一種是向保險人求償，一種是向加害人求償。如果兩個請求權都不能單獨滿足受害人的損害填補要求或者受害人的損害無法以經濟價值衡量時，受害人可以同時行使兩種請求權。而當任一種請求權都能滿足受害人的損害填補要求時，而受害人又行使了兩個請求權時，即涉及到對其獲益是否抵扣與保險人的代位權問題。在兩大法系，保險金都不適用損益相抵原則，而不適用的結果是使保險人取得保險代位權或者使受害人取得雙重賠償，然而根據保險代位權的性質及其特性，該權利存在的最終結果是使加害人免責，從而使侵權責任的價值與功能落空。一、保險代位權的發生基礎——損益不相抵當損害事故發生后，賠償權利人受有損害，但也有可能基于發生損害的同一原因而受有利益，對于這種利益，是否應從賠償權利人獲得的賠償額度中扣除，存在兩種完全相反的主張，一種為大陸法系的主張扣除的損益相抵原則;另一種為美國法上的否定扣除的平行來源規則。(一)損益相抵原則與保險損益相抵的原則，在羅馬法上即已存在。在現代大陸法系各國，該原則或者表現為立法的明文規定，或表現為判例和學說予以確認的一般性原則。在現代社會，最典型的作為受害人平行來源的獲益為受害人投保的各類保險，對于受害人所獲保險金是否予以抵扣，大陸法系各國的態度卻幾乎完全一致，即保險金不能作為受害人所得利益而予以扣減。其原因卻有不同的觀點，并不統一。有觀點認為受害人取得的保險金，是以一定的保險費支付而取得的，因此并非利得;有觀點認為第一人保險的客觀目的在于受害人利益，而不是為加害人利益存在;還有觀點認為，對此應分人身保險與損失保險來說明，對于人身保險，在事故發生前，即已發生被保險人的債權，只不過是該債權的期限不定，因此保險金的取得，不能稱為基于損害事故發生而產生的利益，而損失保險不能適用損益相抵的原因在于損失保險以填補受害人損失為目的，此時加害人的賠償義務與保險人的保險給付義務，構成損害賠償義務的竟合，當一方義務的履行而使損害得到填補后，另一方的義務即歸于消滅。但這并非損益相抵理論，而是為保險人代位權的行使提供依據。[1]314-315因為，雖然受害人取得的兩種請求權具有相同的目的，但卻有著不同的內容，因此加害人不得主張損益相抵。[2]除了上述理論分析外，從實務看，保險金不能適用于損益相抵的原因有二。第一，損益相抵無論如何不能使侵權責任的威懾功能落空。在使受害人雙重獲益和加害人免責的選擇中，侵權損害賠償必然選擇前者，更何況，由于訴訟成本和賠償范圍的限制，受害人實際上得不到完全賠償，其雙重獲益反而能彌補侵權責任制度在填補受害人損害上的先天缺陷。第二，雖然保險人的保險義務與加害人的賠償義務具有相同的目的，但實質上，在侵權責任的雙邊結構中，損失保險的保險人與受害人具有共同的利益，一旦加害人因為受害人保險的存在而免責或減責，實際上會影響到保險人的代位權的行使，只有承認受害人的雙重獲益，保險人才能以不當得利為名，請求受害人返還已給付得保險金，從而使加害人成為一切損害賠償得最終承擔者，否則，損益相抵的結果只可能讓保險人承擔加害人的部分或全部責任，而使這種由受害者支付保險費并為其利益存在的保險反而成為加害人減輕責任的理由，這在法院、受害人和保險人看來，都是不能接受的。