摘要：代位權作為一種法律制度正式確立于法國。代位權制度是民法中債的保全制度的一種。它是針對債務人消極地不行使權利而危及債權時,由法律賦予債權人代位行使債務人的債權,以保持債務人的責任財產(chǎn)的一種制度。本文從代位權中存在的不足進行闡述并對代位權的制度中存在的不足提出了幾點完善建議。關鍵詞：代位權債權人債務人次債務人一、代位權的概念所謂代位權,是指債務人怠于行使其對第三人(次債務人)享有的權利而有害于債權人債權時,債權人為保全自己的債權,請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的權利,又稱為代位訴權或間接訴權。二、我國代位權制度存在的不足通過對代位權相關理論的研究和根據(jù)《合同法》及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》等我國現(xiàn)行的相關代位權的規(guī)定并結(jié)合現(xiàn)實進行分析,我國的債權人代位權制度仍有一些漏洞和不足。1.產(chǎn)生法律上的沖突(1)與有關執(zhí)行制度產(chǎn)生沖突以及存在的執(zhí)行困難第一,根據(jù)最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第三百條規(guī)定的是“代位申請執(zhí)行”制度,該制度與代位權制度會發(fā)生沖突,如依據(jù)現(xiàn)行代位權的法律規(guī)定和依據(jù)代位申請執(zhí)行制度,對于多債權人都可以依據(jù)這兩項制度在法律實現(xiàn)自己的債權,這樣會產(chǎn)生沖突,使兩種制度在最后都無法執(zhí)行,因為在法律上并沒有規(guī)定兩種制度的效力的高低問題。第二,債權人可以向債務人申請債權,也可以向次債務人提起代位權訴訟,這樣就可能產(chǎn)生了兩份生效的法律文書,而兩個清償者之間又不是連帶關系,導致不知該執(zhí)行那個生效的法律文書。(2)債務人怠于行使其權利難以確認導致債權人舉證困難債務人怠于行使其權利難以確認。債務人債權一到期,判斷是否怠于行使權利困難,不利于人民法院的掌握。債務人不積極(怠于)行使自己的權利而有害于債權人的債權是惡意還是過失難以認定這樣導致債權人舉證困難,因為債權人起訴第三人(債務人的債務人)因債權人與第三人未發(fā)生經(jīng)濟往來,除了債務人和第三人主動提供,需要他們配合才能完成訴訟,否則無法知曉其債權是否到期以及債權的種類、數(shù)額。而法律又未規(guī)定代位權的訴訟實行證明責任的倒置;有無不可抗力、已過訴訟時效未履行債務更是不得而知。2.我國代位權的種類偏少基于實現(xiàn)債權人債權功能的定位,只能將代位權的客體限定為具有金錢給付內(nèi)容的到期債權,否則根本無法操作。這樣一來,便大大縮小了代位權的適用范圍,使得在享有同樣債權的債權人之間,僅僅因為其債務人的債權標的物不同,而導致一部分債權人享有代位權,另一部分債權人卻喪失代位權,對后者來說便顯得不公平。而在國外立法中,代位權的客體非常廣泛,除了與人身關系密切的權利外,幾乎凡是具有財產(chǎn)內(nèi)容的民事權利,都可以列為代位權行使的內(nèi)容。債權人不愿提起代位權訴訟我國代位權的種類偏少3.對代位權行使方式規(guī)定過于狹窄我國法律規(guī)定代位權只能以訴訟方式行使,不允許債權人以直接形式向次債務人主張。一般民事權利可以通過兩種手段行使,即直接向義務人主張和訴訟手段。事實上,在很多情況下,事實清楚、爭議不大的代位權關系是可以通過直接行使的方式來實現(xiàn)的,這樣也能夠減少訴訟、降低成本。所以,法律應給債權人更多的選擇,允許債權人根據(jù)自己的實際來選擇方式行使代位權,最大化地發(fā)揮代位權制度的功能。4.代位權人不享有優(yōu)先受償權當債權人行使代位權勝訴后,其履行的債務應當納入債務人的總資產(chǎn)中,作為對外債務的總擔保。債務人還有其他債權人的時候,行使代位權的債權人仍然是平等債權,與其他債權人處于平等的地位,不能優(yōu)先受償。因為法律及司法解釋沒有規(guī)定代位權行使的結(jié)果直接歸屬于起訴的債權人,這不利于保護代位權人的訴訟積極性。