實現擔保物權執行異議

[案情]

李某因生意資金周轉出現困難，從張某處借款20萬元，雙方約定借款期限2個月，月利率2%，如逾期，每日按本金的5‰賠償違約金至實際償付之日止，因追索債務產生的其他費用(不限于律師代理費、訴訟費)亦由李某負擔等等。李某以自有房產為該債務提供擔保并辦理了抵押權登記手續，張某依約將款項轉賬至李某的個人賬戶內。借款期限屆滿后，李某未按約償還借款本息，張某遂申請法院裁定變賣、拍賣李某用于抵押的房產。

[分岐]

本案的爭議焦點：在雙方債權債務關系特別是債務利息、違約金的計算以及所謂律師代理費的負擔方面有待通過訴訟程序確定的情況下，法院是否可以適用特別程序逕行裁定對抵押物予以變賣、拍賣?審理中出現三種處理意見：

第一種意見：法院應當向被申請人李某發出書面通知，釋明其可以提出異議，并且可以通過提起訴訟的方式另行解決本案爭議。被申請人李某提出異議并且理由成立的，法院應當裁定終結特別程序。被申請人李某異議不成立或者逾期不提出異議的，法院則裁定對抵押物予以變賣、拍賣。

第二種意見：鑒于當事人之間借款合同條款部分內容明顯違反法律關于借款利息的限制性規定，法院應當直接裁定駁回申請人張某的申請。

第三種意見：法院應當根據申請人張某提供的證據材料，僅僅作形式審查即可。如果現有證據已經充分證明債權人張某享有合法的抵押權，直接裁定對抵押物予以變賣、拍賣;否則，裁定駁回申請人張某的申請。

[評析]

筆者認同第三種意見。理由：

1、通過特別程序審理的案件較通過普通程序審理的案件具有非訟性，強調對申請人申請事項的形式審查。一般情況下，并不需要通知被申請人參加訴訟，也不應當賦予被申請人所謂的異議權。意見一，即是在普通程序審理案件訴訟觀念指導下的一種做法，它違背了法律設定特別程序的立法宗旨，與該程序具備的便捷、快速、非訟性功能背道而馳。

2、特別程序不解決當事人之間的其他民事權益爭議。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條的規定：“人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發現本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行起訴。”可見，民事權益爭議首先不能通過特別程序解決，其次民事權益爭議發現的主體是人民法院。換句話說，也就是，法院在審查案件中發現不適用特別程序的情形，才應當裁定終結特別程序。前述意見二未能很好地理解法律原義，本案中，申請人張某明確提出按照實現擔保物權特別程序審理其申請，且，其請求實現抵押權有證據支持，而人民法院竟以系屬民事權益爭議不予審理，逕行以裁定駁回申請人張某的申請，可以說，這種做法沒有法律依據。

3、法院經過特別程序審理作出的民事裁定并不妨礙當事人通過訴訟程序解決雙方之間存在的民事權益爭議。本案中，法院根據申請人張某提供的現有證據，如果認為申請人張某與被申請人李某之間的借款合同關系合法有效，且申請人張某享有的抵押權亦合法有效，即應當根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十七條“人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行;不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。”的前一分句的規定直接做出變賣、拍賣被申請人李某房產的裁定，然后將裁定書向申請人張某和被申請人李某送達。如果對被申請人李某無法通過直接送達、留置送達、郵寄送達等方式送達，則可以對其公告送達，至此，特別程序審理結束。其后，在法院對抵押物變賣、拍賣期間，如果被申請人李某提起訴訟，涉及抵押合同的，法院中止變賣、拍賣，否則，法院將變賣、拍賣房屋的價款留存至相關裁判文書生效時，并按其內容執行;如果被申請人李某沒有提起訴訟，法院可以根據借款合同的約定，并參考法律規定的利息額度就抵押物變賣、拍賣所得價款與申請人張某直接進行結算。

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