論擔保物權的競存

一、擔保物權的競存問題概說

(一)關于擔保物權競存之稱謂

從詞義上講，競者，相爭也;存者，存在也。競存，乃指數(shù)物競相存在，且彼此爭勝。擔保物權的競存，是指同一財產上存在數(shù)項擔保物權且其效力相互沖突的現(xiàn)象。這一概念既表明了數(shù)項擔保物權并存于一物之上的客觀現(xiàn)象，又隱寓了數(shù)項擔保物權之間的效力爭優(yōu)或相斥的沖突關系。而人們通常所采用的“擔保物權的并存”之稱，其涵義則往往只及前項而難及后項;同時，同一債權設有數(shù)個擔保物權共同擔保的現(xiàn)象(即數(shù)個擔保物權并存于同一債權項下)，廣義上亦應屬擔保物權并存的情況之一，而此種“一債有數(shù)保”現(xiàn)象與我們這里所談“一物保數(shù)債”，顯屬異類。故此，筆者認為，對一物數(shù)保現(xiàn)象稱為擔保物權的競存，較之并存之稱更為允當。

還有的學者將同一財產上存在同類擔保物權(如兩個抵押權)的現(xiàn)象稱為擔保物權的并存，而將存在不同類的擔保物權的現(xiàn)象稱為“擔保物權的競合”。(注：郭*瑞：《擔保法原理與實務》，中國**出版社1995年版，第67頁以下。)筆者認為此稱不妥。競合，乃爭相符合或同時該當之意。民法上所講的權利競合或責任競合，是指由于某一法律事實的出現(xiàn)而導致兩種以上的權利或責任產生，并使這些權利或責任之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。競合現(xiàn)象系因同一個法律事實而引起，法律關系中的雙方當事人相同，競合問題的處理規(guī)則，通常是允許權利的選擇行使。(注：參見王*明：《違約責任論》，中國**大學出版社1996年版，第279頁以下。)而擔保物權的競存，是由數(shù)個不同的法律事實所引起;在典型和絕大多數(shù)情況下，數(shù)個擔保物權關系中的權利人是不同的，即權利沖突通常在不同的權利人之間發(fā)生;競存現(xiàn)象的處理，主要是規(guī)制競存的數(shù)個擔保物權中的哪一個位次在前、效力優(yōu)先的問題，而不是權利的選擇行使問題。可見，擔保物權的競存問題與民法上的權利競合問題有著諸多差異，故而兩者不宜混用同一稱謂。

(二)擔保物權競存的特點與要件

擔保物權的競存，有抵押權的競存、質權的競存、留置權的競存及各類擔保物權之間的交叉競存等多種架構形態(tài)。擔保物權無論以何種架構形態(tài)競存，均須具備并符合以下特點與要件：

1.須有兩項以上無絕對相斥因素的擔保物權存在于同一財產之上的客觀現(xiàn)象。存在于同一財產之上的數(shù)項擔保物權之種類，既可為異類(如抵押權與質權)，也可為同類(如兩項抵押權)。存在于不同財產之上的各個擔保物權之間，則不發(fā)生競存問題。有絕對相斥因素而不能同時存在的兩項擔保物權之間(如動產的重復質押)，亦不能發(fā)生競存。

2.數(shù)個擔保物權在存續(xù)期間上須有交叉。如果一項財產上前設的某一擔保物權消滅之后又設定或成立新的擔保物權，則不發(fā)生競存的問題;原有競存關系的兩個擔保物權中的任何一個消滅時，競存關系也隨之解除。

3.競存的數(shù)個擔保物權，各因不同的法律事實而成立。同一個法律事實不可能引起兩個擔保物權的產生，自然更不可能引起競存問題。

4.由不同的法律事實產生的兩項以上擔保物權，須能構成兩個以上彼此獨立的擔保法律關系。唯被擔保的債權為非同一的兩個以上債權(至于其是否為同類債權、債權人是否同一，在所不問)，為擔保各該債權而設定的數(shù)個擔保物權才能形成數(shù)個彼此獨立的擔保法律關系。如果所擔保的債權是同一個(包括同一個債權的不同部分)，則只能發(fā)生共同擔保或“雙重擔保”問題而不能構成擔保物權的競存。

5.競存的數(shù)個擔保物權之間，須發(fā)生或可能發(fā)生效力上的沖突。其效力沖突，主要表現(xiàn)為效力爭先。而這種效力爭先之沖突，因競存的架構形態(tài)、擔保權人的同異及擔保物的價值大小等因素的差異而在性質、強度等方面呈現(xiàn)出差異：同類擔保物權競存時，發(fā)生各權實現(xiàn)的順序排列問題，即哪一個權利優(yōu)先之爭，而在異類擔保物權競存的情況下，發(fā)生各權強度的比較問題，即哪一種權利優(yōu)先之爭;在擔保物權人相異而擔保物的價值又不足清償所擔保的數(shù)個債權的情況下，權利沖突表現(xiàn)得尤為激烈，甚至可能達到相斥的程度，而在擔保物權人同一或者擔保物的價值足以滿足各個權利人利益需求的情況下，權利沖突則表現(xiàn)得頗為和緩。

在擔保物權發(fā)生競存的情況下，無論哪一個擔保物權優(yōu)先行使與實現(xiàn)，都將會對其他擔保物權的行使與實現(xiàn)產生消極影響，導致其削弱乃至喪失，因此，各擔保物權人莫不希望自己之權利能優(yōu)先行使并最大限度地實現(xiàn)。對此情況，若無秩序與規(guī)則，必將發(fā)生數(shù)個權利及權利人之間的直接的、絕對的沖撞。法律對此自不可漠視，而應設定合理的規(guī)則以最大限度地化解權利沖突、平衡各方利益。

二、抵押權的競存及其效力關系

(一)抵押權競存現(xiàn)象的發(fā)生原因-余額再抵與重復抵押

抵押權作為物權的一種，也具有排他性，但其排他性不是絕對的，并不意味著一物之上只能成立一個抵押權。理論上及各國立法上，都承認抵押人對抵押物的再次出抵權。這一方面是由于其與抵押制度的立法宗旨及抵押權的排他性并不相悖，同時也是為了充分發(fā)揮抵押物的擔保效用和融資功能。正是由于抵押人得以同一財產向兩個以上的債權人抵押，抵押權競存之現(xiàn)象才可能發(fā)生并引起立法上對抵押權的順位排序問題。

抵押人以同一財產抵押擔保兩個以上債權的，有兩種情況：一是抵押人在抵押物的價值大于所擔保債權的情況下就其價值余額部分再設定另一抵押，即所謂的“余額(值)再抵”，又稱“再次抵押”或“復合抵押”。對此，理論上及立法上均一致認可。二是抵押人就抵押物的同一擔保價值部分(含部分相同)重復設定另一抵押，即所謂的“重復抵押”。此種情況是否允許，理論上及立法上，則有肯定與否定兩種不同的態(tài)度。

多數(shù)國家的立法上并不否定重復抵押的效力，而是通過規(guī)制抵押權的順位來解決競存的抵押權之間的效力關系，并原則上允許后順位的抵押權于一定條件下升進其位次。而在德國、瑞士等對抵押權的位次采固定原則的立法中，雖未明示禁止重復抵押，但其位次固定原則及對“所有人抵押”制度的廣泛確認，隱示了對重復抵押的消極態(tài)度，因為在此制度下，后順位的重復抵押部分雖可成立，但不能實現(xiàn)，故無實際意義。明確規(guī)定禁止重復抵押的立法，當以我國為著。早在1988年最高人民法院印發(fā)的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中，即規(guī)定：在抵押期間，非經債權人同意，抵押人就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效(第115條)。《擔保法》制訂時，對此問題曾有過爭議，但最終仍然規(guī)定：“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”(第35條)然而，該條兩款中兩次出現(xiàn)的禁止性法律用語“不得”，應系立法用語的失誤。(注：參見馬*海、蔣*興：《〈擔保法〉立法技術批判》，載《現(xiàn)代法學》1997年第1期。)因為從其本旨及關于抵押權的順序等規(guī)定的精神上看，超出抵押物價值部分的債權，并非無效，只是應屬無擔保的普通債權;不得為而為的重復抵押，亦非歸于無效，僅是實現(xiàn)的順序在后而已。

筆者認為，對重復抵押及由此而引起的抵押權競存，應予承認。理由如下：

第一，重復抵押并不悖于物權及抵押權制度的本旨，而且有利于充分發(fā)揮抵押物的融資功能。對此，持肯定說的學者們已有充分的闡述，茲不贅述。

第二，重復抵押并不損害前位抵押權人的利益，重復抵押中的權利人應可保有于一定條件下實現(xiàn)其后位擔保權益的合理期望。在重復抵押的情況下所成立的抵押權順序在后，其不能先于前順序的抵押權而實現(xiàn)，故其不會對既存的順序在前的抵押權構成威脅(除非先設的抵押權未經登記)。該抵押權人實際上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押權因債務清償?shù)仍蚨麥缁蛘叩盅何锏膬r值大幅攀升等情況下，其擔保權益才有可能實現(xiàn)。對這種無損于他人的合理期望，法律有什么必要“扼殺”呢?

第三，重復抵押一般也不違背權利人的意志，或無損于其權利之救濟。重復抵押多在抵押權人知情(抵押物的登記情況可供查知)并愿意接受“可期待利益”的情況下設立，法律對此自無須干涉。重復抵押若系因抵押人的欺詐及債權人的疏忽而發(fā)生，這自然是不符合債權人的意志的，其如知情可能會拒絕與債務人進行交易或要求提供其它擔保。但在因欺詐和疏忽而設定了重復抵押并可能對債權人產生不利益之后果的情況下，如同發(fā)生其它欺詐行為一樣，只能通過權利的救濟方式來盡可能減小或彌補損失。而在此情況下，容其保有至少尚有期待價值的抵押權，總比任何擔保都沒有要強，而且，此項權利的保有絲毫無礙于其它救濟手段(如要求另行提供擔保、及時中止交易、追究債務不能履行的責任等)的同時采取。因此，立法上對重復抵押固然不宜提倡，但也不應以無效論之，否則將會把重復抵押中的善意抵押權人推向更為不利的境地。

第四，重復抵押現(xiàn)象不僅在客觀上難以避免，而且，重復抵押的界定，在某些情況下也是頗為困難的，判定其無效則更失公允。例如，因抵押物的價值評估不當或日后價值的升貶，原本重復的抵押于日后實現(xiàn)時或能各得其所，而原非重復的抵押于實現(xiàn)時可能出現(xiàn)消極的重復抵押現(xiàn)象。于此情況下，應如何界定其類別、如何處理?又如，前一抵押所擔保的債務已大部分履行，抵押人就抵押物的實際剩余擔保價值再設抵押，是否構成重復抵押?再如，在金融機構的抵押貸款業(yè)務中，通常要求抵押物的價值應高于債務額的30%左右(即計算所謂的“抵押率”)，抵押人如就該部分價值再設抵押，是否亦屬重復抵押?此外，一物之上的兩個抵押權如系同時設定，應如何認定哪一個是重復的抵押并進而判定其“無效”呢?

第五，包括我國在內的絕大多數(shù)國家的立法上已對一物數(shù)押情況下抵押權的順位排序做有明確規(guī)定，立法、學說及判例也大都采納前位抵押權消滅時后位抵押權位次升進的規(guī)則，重復抵押及由此引起的抵押權競存問題已得到妥善解決。而且，這種立法規(guī)定本身，即意味著對重復抵押的認許，因為在抵押物之價值足以滿足所擔保的各個債權的情況下，抵押權順位之規(guī)定對各抵押權人來講并無重大意義，這種規(guī)定最主要、最實質的意義恰在于解決重復抵押引起的抵押權并存及其效力沖突問題。

(二)抵押權競存的類型及其效力關系

1.抵押權登記之效力與抵押權競存之類型

物權的設定與變動，以公示為原則。根據(jù)抵押權的特性，各國立法上對其公示的方法，均選擇為登記。但登記的效力如何，學說及立法上卻有不同的主張，概有登記要件主義與登記對抗主義兩大派別。此外，晚近之立法例上還出現(xiàn)了一種折衷或稱兼采的做法，我國臺灣地區(qū)民法為其著例。其“民法典”中對不動產抵押權之設定，采登記要件主義(第758條)，其后制定的《動產擔保交易法》中，對動產抵押權的設定，則采行了登記對抗主義(第2條、第5條)。我國《擔保法》中，也借鑒了這種立法例，根據(jù)抵押物的性質與種類的不同，規(guī)定了依法必須登記的和可自愿登記的兩類抵押權，并以登記要件主義為原則，以登記對抗主義為例外(第41-43條)。如此，抵押權的競存，即有登記的抵押權競存、未登記的抵押權競存、登記的抵押權與未登記的抵押權競存三種類型，后兩種類型，僅可發(fā)生于依法得自愿登記的普通動產之上。

2.抵押權競存時的位次排序

如前所述，在同類擔保物權競存的情況下，發(fā)生何者優(yōu)先的順位排序問題。不論是采納登記要件主義的立法，還是采納登記對抗主義的立法，在登記的抵押權競存時的位次排序問題上，通采兩個基本規(guī)則：一是“先登記原則”，即抵押權的順序依登記的先后定之，先登記的優(yōu)先于后登記的;二是“同時同序原則”，即同時(一般以日為單位)登記的抵押權，處于同一順序，抵押物變賣之價款由各抵押權人按債權比例受償。我國《擔保法》也采納了這兩個公認的規(guī)則(第54條第1項、第2項前句)。

在貫徹或兼采登記對抗主義的立法中，于抵押權的順序規(guī)定上還會遇到另外兩個問題：一是有的登記有的未登記的，抵押權的順序如何?二是兩個以上的抵押權均未登記的，其順序如何?對于前者，依非登記不得對抗原則的固有精神，同時考慮與先登記原則保持一致，理論上及立法上通采“登記在先”原則，即登記的抵押權優(yōu)先于未登記的抵押權，我國《擔保法》中亦采此原則，規(guī)定：抵押合同自簽訂之日起生效的，“抵押物已登記的先于未登記的受償”(第54條第2項后句)。(注：登記的抵押權獲得優(yōu)先效力是否還應限定抵押權人須為“善意”，法無明文，理論上有不同的觀點。筆者認為，在此強求“善意”之條件，毫無道理。)對于后者，理論上及立法上則有“成立在先”與“次序同等”兩種不同的主張，我國《擔保法》中系采成立在先說(第54條第2項)。對此問題，筆者認為盡管設定在先說不無道理，但比較起來，次序同等說的理由更具說服力：首先，在物權法理論上，嚴格說來，僅有抵押合同而未辦抵押登記的，真正的具有物權意義的抵押權尚未成立。縱依登記對抗主義之立法，其旨趣也排斥了設定在先原則的適用，“既然非經登記不得對抗，那么，未經公示的先存抵押權便無憑借來主張優(yōu)先于后位抵押權。如果允許先設定的抵押權優(yōu)先，就與登記制度的精神背道而馳。”(注：王-闖：《動產抵押制度研究》，載《民商法論叢》第3卷，第459頁以下。)第二，依學說判例，未登記的抵押權不得對抗的第三人之范圍，應包括普通債權人在內，(注：參見孔*俊主編：《擔保法例解與適用》，人民法院出版社1996年版，第356、358頁;唐*華、奚*明等：《最新?lián)７l文釋義》，人民法院出版社1995年版，第109頁;王*明：《物權法論》，中國**大學出版社1998年版，第701頁。)而依設定在先說，先設定的未登記之抵押權卻可對抗后設定的未登記抵押權，這無疑將導致后一抵押權人的地位尚不如普通債權人。這種結果的出現(xiàn)，顯然既不合立法本意，也有悖邏輯。第三，“適用‘設定在先’原則會危及交易的安全，也有失公平。”前一抵押因未經公示，后一抵押權人往往無從得知抵押物上已存的權利負擔，“法律也不應強加給后一抵押權人漫無邊際地去查知那些沒有公示表征的抵押權的義務。”(注：王-闖：《動產抵押制度研究》，載《民商法論叢》第3卷，第460頁。)然依設定在先原則，后一抵押權人因不知情而復設了未登記的抵押權，其利益即可能遭受不測之損害。同時，采行設定在先原則，亦無法防止抵押人與某一個抵押權人串通，虛填或變動簽約日期，從而使其取得優(yōu)先地位并以此對抗他人的抵押權的現(xiàn)象。有鑒于此，筆者贊同未登記的抵押權次序同等說。將來完善民事立法時，可將《擔保法》第54條第2項中“未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同，按照債權比例清償”之規(guī)定，修正為“未登記的，順序相同，按照債權比例清償。”

三、質權的競存及其效力關系

質權的競存，概可能有動產質權之間的競存、權利質權之間的競存、質權與轉質權的競存三種類別。然在立法及理論上，對質權之間尤其是動產質權之間得否發(fā)生競存問題，爭議頗大。筆者認為，對質權的競存問題，不能一概地肯定或否定，而應區(qū)別情況，分別對待。

(一)動產質權競存的理論與立法規(guī)定之檢討

同一動產之上，能否設定兩個以上的質權并發(fā)生質權的競存，立法及理論上有兩種態(tài)度。德國、瑞士、日本等國立法上采肯定說，而多數(shù)國家立法上對此未做明確規(guī)定，唯在解釋上有肯定與否定兩種意見。在《德國民法典》中，對作為質權設定要件的質物占有之交付，除規(guī)定了直接交付、簡易交付外，也認可了指示交付，并對質權的順位等問題做了規(guī)定(第1205條第2款，第1209條、1232條)。《瑞士民法典》中規(guī)定：“后位質權，須經前位質權人收到后位質權人的書面通知并得知在其受清償之后應將質物交付后位質權人后，始得設定。”(第886條)“一物負擔若干質權時，質權人按其順序受清償。”“質權人的順序，以設定質權的先后日期為序。”(第893條)《日本民法典》第355條規(guī)定：“為擔保數(shù)個債權，而就同一動產設定質權時，其質權的順位，依設定的先后而定。”我國臺灣地區(qū)民法中，對動產質權得否依指示交付方式設定并成立后位質權，未做明確規(guī)定，學界之觀點，則有二幟。如倪*表先生認為：質權既以移轉占有為成立生效要件，而于一物之上，勢不能有二個以上的占有，也就不能成立二個以上的質權，自無所謂質權順序問題。(注：參見倪*表：《民法物權論》，臺灣正中書局印行，第329頁。)而史*寬先生則認為：動產質得就同一物同時成立數(shù)個質權，其典型情形即是出質人將質于甲之物，依間接占有之讓與及通知甲，對于乙再行設質。后成立之質權，若系依間接占有之讓與而設定者，則先成立的質權，無論如何，優(yōu)先于后成立之質權。(注：參見史*寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1979年版，第324頁以下。)對于我國《擔保法》中規(guī)定的精神如何，學界亦有不同的理解，但以否定說居多。

肯定一物數(shù)質的立法和學說，是以允許依指示交付的方式設定質權為前提和基礎的。所謂指示交付，又稱返還請求權之讓與，是指動產由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權讓與受讓人，以代交付。相對于現(xiàn)實交付而言，指示交付與簡易交付、占有改定等同為觀念交付，是為了交易上的便利而采取的變通交付方法。(注：參見孫-毅：《物權法公示公信原則研究》，載《民商法論叢》第7卷，第494頁。)質權設定中的指示交付，謂“處于所有人間接占有的物，得由所有人將間接占有移轉于質權人，并將質權的設定通知占有人以代替移交。”(《德國民法典》第1205條第2款)據(jù)此，出質人即得將已出質之物，依指示交付的方式再行出質，設定后位質權;亦得將已出租、出借或交由他人保管之物的返還請求權讓與質權人，并將設定質權之情事通知直接占有人，以代替質物的實際交付，且得依同樣的方式再設定后位質權。這樣，一物之上即能設定數(shù)個質權，并發(fā)生質權競存時的順位問題，而其順位，原則上應依質權設定的先后定之。那么，理論上及立法上的這種設計，是否完美、是否可行呢?筆者以為不然：

首先，依指示交付的方式設定質權，與質權的特性及擔保機能不合。質押擔保的長處，在于質權人直接占有、控制著質物，并得于其債權受償前留置質物，這既對出質人產生較大心理壓力從而促使債務的積極履行，又能在債務屆期未能履行時可靠地保障債權的實現(xiàn)。質押擔保之缺陷，乃在于一方面犧牲了質物的用益功能，另一方面尚得耗費保管質物之費用與精力，既不經濟，也不便宜。而依指示交付的方式設定質權，質權人不必現(xiàn)實占有質物，雖可于一定程度上克服質押擔保之缺陷，但同時也使質押擔保的長處喪失殆盡。

其次，允許以指示交付的方式設定質權，與物權法的公示公信原則相悖。動產物權的享有與變動，以占有和占有的轉移即交付為其公示方法，而這里的占有和交付，系指直接占有和現(xiàn)實交付。(注：參見梁*星主編：《中國物權法研究》(上)，法律出版社1998年版，第193頁以下。)以占有改定的方式代替標的物的現(xiàn)實移交，被通認為是純粹的觀念交付，不具有公示性，因而各國立法均禁止以此方式設定質權。而以指示交付的方式代替質物的移交，是否具有公示效用并取得公信力，理論上則有不同的看法，有的認為其與直接交付具有同樣的公示效用和公信力，有的認為其具有不完備的公示公信效力，也有人認為其根本即無公示公信效力。筆者仔細觀察后確信，指示交付與占有改定一樣，也是純粹的觀念上的交付，依此方式設定質權，沒有任何表彰質權存在的外在形式，除出質人(或另加債務人)、質權人及質物的占有媒介人外，他人無以從外部征象知曉質權的存在。故以此方式設定質權，無有公示，自亦無公信力。

第三，為克服傳統(tǒng)民法上動產只能質押不得抵押的缺陷，現(xiàn)今之學說及立法已普遍接受了動產抵押制度，我國《擔保法》中亦從此潮流。于此格局下，對礙于客觀情況而不便或不能現(xiàn)實交付之動產，當事人完全可以另選擇抵押的方式設定擔保。得依指示交付方式設定質權的“傳統(tǒng)”做法，已無實際價值，完全可予廢棄。

第四，允許以指示交付的方式設定動產質權并允許質權的競存，還會帶來一系列難以解決的現(xiàn)實問題。如：對于有關當事人惡意串通，虛設質押或補簽設質契約，以對抗、排斥他人之正當權利的現(xiàn)象，如何防止?前一質權人未直接占有質物，出質人或物之占有媒介人又擅自將該物向善意之他人出質并移交物的占有，他人得否善意取得該質權，哪一個質權優(yōu)先?發(fā)生質權競存情況后，前位質權人還得否轉質，后位質權人又有無轉質的權利?依指示交付設定的質權與登記的動產抵押權競存時，何者效力優(yōu)先?其與未登記的動產抵押權競存時，其效力關系又如何?這些問題，雖“假設性”稍強，但絕非不能發(fā)生。

據(jù)上所論，筆者認為，《擔保法》第64條第2款“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”之規(guī)定及第65條中所稱的“質物的移交時間”，系指質物占有的現(xiàn)實移交及其移交時間，指示交付不得作為移交質物的代行方式。(注：在質物已由他人保管且質權人又不便實際占有、保管質物的情況下，將質權設定之情事書面通知原保管人，并由質權人以適當方式控制質物、表彰質權的(如在存放質物之倉庫加鎖或貼封質押封條等)，亦可認定質押合同生效。《意大利民法典》第2786條中即有類似規(guī)定。至于質物現(xiàn)實交付后，質權人將質物轉交他人保管并能以適當方法控制質物的，當無礙質權的成立和存在。)依指示交付方式而設定的“后位質權”，只能在“前位質權”所擔保的債權受償后方可取得質物的占有并使質權開始生效，而此時“前位質權”已經消滅，故不發(fā)生質權的競存及其順位問題。至于訂立一份質押合同而擔保數(shù)個債權人的債權并移交質物歸數(shù)個債權人共同占有的情況，也不發(fā)生質權競存問題，因此種情況下設定的是一個質權，唯該質權歸數(shù)個債權人“準共有”而已。(注：參見梁*星、陳*彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第237頁。)

(二)權利質權的競存及其效力關系

肯定動產質權競存的學說及立法，對權利質權的競存問題，一般也持肯定態(tài)度。筆者雖否定動產質權的競存，但認為對于權利質權的競存問題，則不能一概否定，而應根據(jù)權利質權設定要件的不同，分別對待。法律上根據(jù)權利質權標的的不同，規(guī)定了移轉權利憑證的占有和辦理出質登記兩種公示方法。依權利質權標的的性質，凡可以移轉權利憑證之占有的，應當以移轉占有進行公示;不能移轉權利憑證占有的，應當以出質登記進行公示。(注：參見鄒*林、常-敏：《債權擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第285頁。)因公示的方式不同，同一財產權利上得否設定數(shù)個權利質權，也就有了不同的情況：

1.以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單以及依法可以轉讓的其它債權出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人，質押合同自權利憑證交付之日起生效(《擔保法》第76條)。此類權利質權設定要件中的權利憑證之交付，與動產質權中質物的交付要件類同，故而這類財產權利上不能設定數(shù)個質權，亦不發(fā)生質權競存的問題。

2.以依法可以轉讓的商標專用權和專利權、著作權中的財產權利出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同并向其管理部門辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效(《擔保法》第79條)。這類權利質權，在權利性質和設定要件等方面，與權利抵押權無實質差異，僅是立法上的歸類不同而已。由于其以登記為公示方法，故完全可能并應允許數(shù)個經登記的知識產權質權發(fā)生競存。其順序的排列，自應以登記的先后為準;同時登記的，則處于同一順序。

3.依《擔保法》第78條的規(guī)定，以依法可以轉讓的股票或有限責任公司的股份出質的，其公示方法為向證券登記機構辦理出質登記、將股份出質記載于股東名冊。這里，法律未要求以股票出質須移轉股票的占有、以有限責任公司的股份出質須交付出資證明書。以論擔保物權的競存

此來看，似得依登記或記載的方式在同一股票或股份上設定數(shù)個權利質權。但有學者根據(jù)《公司法》的有關規(guī)定并結合股票、股份證書的特性，指出：以股份有限公司的記名股票出質的，應以股東(出質人)在股票上背書并交付于質權人為必要，向證券登記機構辦理出質登記倒為不必;以無記名股票設定權利質權的，則應以向證券登記機構辦理出質登記為公示方法;以有限責任公司的股份設定權利質權的，應以股東向質權人交付出資證明書為必要，《擔保法》中將此種質權的設定公示限定于股東名冊的記載而非出資證明書的交付，顯有不當。(注：參見鄒*林、常-敏：《債權擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第285頁。)筆者贊同這種觀點。準此以解，在記名股票和有限責任公司的股份之上即不能發(fā)生質權的競存，唯以無記名股票出質的，方得設定數(shù)個質權，其順序亦自當以辦理出質登記的先后確定。

(三)轉質情況下的質權競存問題

轉質，是指在質權存續(xù)期間，質權人為擔保自己之債務，將質物移交于其債權人而設定新質權。理論上及立法例上，根據(jù)轉質是否征得出質人(質物所有人)的同意而將其分為承諾轉質與責任轉質兩種情形。但各國立法關于轉質問題的規(guī)定，并不相同。

《意大利民法典》中對質權人使用和處分質物持否定態(tài)度，并明確規(guī)定“債權人不得以質物設定質押”(第2792條)。《瑞士民法典》中則明文規(guī)定了承諾轉質且只承認此種轉質(第887條)。德國、法國等絕大多數(shù)國家的民法對承諾轉質雖未做規(guī)定，但解釋上均予認可，我國情況亦同。在承諾轉質的情況下，于質物上發(fā)生原質權與轉質權的競存。由于質權人將質物轉質的行為本身即意味著其放棄對后設定的轉質權的對抗力與優(yōu)先力，故在該兩種質權競存的情況下，轉質權的效力當然優(yōu)先于原質權。

對于應否允許責任轉質，理論上有不同的意見，承認責任轉質的立法也僅為少數(shù)，且附以嚴格的條件(見《日本民法典》第348條、我國臺灣地區(qū)《民法典》第891條)。絕大多數(shù)國家的立法上不允許質權人進行責任轉質，但承認轉質權的善意取得。例如，依《德國民法典》第1207條的規(guī)定，在質物不屬于出質人的情況下，所設定的質權準用民法典中關于動產善意取得制度的規(guī)定，即第三人得善意取得質權。依理推之，責任轉質亦僅在轉質權人為善意的情況下，方得成立。《瑞士民法典》中也有質權善意取得的規(guī)定(第884條第2項)，同時還規(guī)定，在第三人善意取得質物或質權的情況下，“質權人，對因其擅自讓與或轉質質物而造成的損失負完全的賠償責任”(第890條第2項)。筆者主張，我國立法及其解釋，均不應允許責任轉質行為，但在完善擔保制度時，可規(guī)定質權的善意取得并準用于轉質的情況。在轉質權系善意取得的情況下，轉質權人的質權無疑亦應優(yōu)先于原質權人的質權。

對于質權人以其占有的質物轉而為他人設定抵押權，以及留置權人以其占有的留置物轉而為他人設定質權或抵押權的情況，筆者認為其與轉質的性質類同，故應依同樣精神對待并依同樣的規(guī)則處理。(注：對于抵押權可否善意取得的問題，理論上及實務上頗有爭議。我國最高人民法院正在擬訂中的《關于適用〈擔保法〉若干問題的規(guī)定》擬肯定抵押權的善意取得，筆者對此表示贊同。擬訂中的該司法解釋對于以留置物轉設抵押或質押問題的處理態(tài)度，亦與筆者的觀點一致。)

四、抵押權與質權的競存及其效力關系

(一)學說及立法上對抵押權與質權競存的態(tài)度

同一動產，得否既質又押而發(fā)生抵押權與質權的競存，理論上及立法上的態(tài)度亦有分歧。從理論觀點看，有允許競存的肯定說、不允許競存的否定說和部分允許的折衷說。折衷說中又有不同的觀點，有的認為應承認先押后質的競存而禁止先質后押的競存，有的認為則相反，還有的認為應允許善意的競存和以擔保物的不同價值部分分別押、質情況下發(fā)生的競存，而不能承認非善意的競存和重復押、質的競存。從立法上看，絕大多數(shù)國家和地區(qū)的立法對抵押權與質權的競存問題未做規(guī)定，但解釋上多予認可。然亦有少數(shù)立法上對抵押權與質權的競存持否定態(tài)度，如日本關于動產抵押制度的立法和商事法中，即設有“質權設定之禁止”條款，規(guī)定某些動產(如汽車、航空器、經登記的建筑機械和船舶等)僅得為抵押權之標的，而是得為質權之標的。依此規(guī)定，此類動產之上自不得發(fā)生質權與抵押權的競存。我國臺灣地區(qū)的《動產擔保交易法》中也有類似規(guī)定。

我國《擔保法》中對抵押權與質權的競存問題未有規(guī)定，理論上的研討雖尚不多，但大都認為應承認抵押權與質權的競存，最高人民法院正在擬訂中的《關于適用〈擔保法〉若干問題的規(guī)定》也擬采此主張。不過，也有學者認為應限制或禁止先質后押。筆者認為，日本等的動產抵押立法中將某些動產從其本屬的質押標的物范圍中抽出轉而規(guī)定為抵押標的物，并禁止再于此類動產之上設定質權，此種顧此棄彼的做法未免過于僵硬，不利于動產擔保效用的充分發(fā)揮，也限制了當事人對動產擔保方式的選擇，不足為取。我國《擔保法》中未有得抵押的動產即不得質押的限定，而是允許當事人根據(jù)情況和需要選擇抵押或質押，這種處理是恰當?shù)模@種處理方式本身，也隱含了對動產之上抵押權與質權競存現(xiàn)象的認可。與前述抵押權的競存問題類似，為充分發(fā)揮物的擔保效用，應允許對抵押物的剩余擔保價值再予出質或對質物的剩余擔保價值再設抵押;對于重復押、質的情況，法律上固不應持積極態(tài)度，但也不宜對后設立的抵押或質押以無效論，立法上如對抵押權與質權競存時的效力關系做出規(guī)制，問題同樣可以得到妥善解決。而先押后質與先質后押，二者在性質上是相同的，肯定其中一種，即應同時肯定另一種，而不應分別對待。

(二)抵押權與質權競存時的效力關系

依我國《擔保法》的規(guī)定，抵押權與質權的標的唯在動產上發(fā)生重合，故兩權的競存也只能是動產抵押權與動產質權的競存。依物權法之基本原理與規(guī)則，抵押權與質權競存時何者的效力優(yōu)先，原則上亦應根據(jù)兩權設定的先后定之，但也有例外情形。分述如下：

1.先押后質的情形。基于擔保物權的共通屬性，在此情形下應使先設立的抵押權優(yōu)先于后設立的質權。唯有例外者，若先設立的抵押權未登記，則因其不具有對抗效力而不能優(yōu)先于后設立的質權，此時質權反居于優(yōu)先地位。

2.先質后押的情形。同樣根據(jù)擔保物權的屬性，在此情形下應使先設立的質權的效力優(yōu)先。但在質權人以其占有的質物轉而為善意之他人設定抵押權的情況下，規(guī)則當有逆反，后成立的抵押權應優(yōu)先于質權人的質權。

3.同時押、質的情形。這種情形，顯屬罕見，但并非不可能發(fā)生。此情形下抵押權與質權的效力關系應如何處理，概可能有多種觀點和方案，但依物權法理，當認為兩權同時設立，效力同等，故順序相同，應按照所擔保的債權的比例受償(抵押權若未經登記，其效力則弱于質權，自不待言)。

五、留置權的競存及留置權與抵押權、質權的競存

依《擔保法》之規(guī)定，留置權這種法定擔保物權，其標的物亦僅得為動產，故留置權的競存以及留置權與抵押權、質權這兩種約定擔保物權競存，也只能發(fā)生于動產之上。

(一)留置權的競存及其效力關系

同一動產之上得否成立數(shù)個留置權，立法上未見有明確規(guī)定，理論上則有否定與肯定兩說。否定說謂，留置權的成立和存續(xù)以債權人依合同關系占有留置物為前提，并以繼續(xù)占有留置物為必要，而同一留置物之上，不能成立兩個占有，故無以同時存在兩個留置權。肯定說則謂，留置權因具備法定要件而成立，同一標的物可以因為數(shù)個債權與該標的物有牽連關系而成立數(shù)個留置權。至于留置權行使的先后次序，因留置權類似于質權，故于法無明文時得準用質權的規(guī)則，以成立的先后確定其次序。(注：參見史*寬：《物權法論》，臺灣榮泰印書館1979年版，第464頁;鄒*林、常-敏：《債權擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第343頁以下。)

筆者對留置權的競存問題持肯定態(tài)度，但認為不應以成立的先后定其次序。留置權發(fā)生競存，有實證之根據(jù)，如在因加工承攬合同而發(fā)生的留置權關系中，留置權人將對標的物的某一方面或某些部件的加工、制作、修理等工作又轉交由他人完成，標的物上即得再成立該他人之留置權;在因運輸、保管而發(fā)生的留置權關系中，留置權人若將標的物(全部或部分)交與他人轉運、轉存的，留置物上亦同樣得再發(fā)生他人之留置權。或有人認為，此種情況下先成立之留置權因留置權人喪失了對留置物的直接占有而應歸于消滅，后一權利人相應地取得留置權，至前一留置權人回復對標的物的占有時，雖得發(fā)生其留置權的恢復或再生，但后一留置權此時則歸于消滅。故此，先后成立的兩個留置權非同時存在，自不發(fā)生競存問題。筆者認為，前述情況下，轉加工承攬人和轉運人、轉存人依法當然得對標的物取得留置權(除非該項權利被約定排除)，而前一留置權人雖一時喪失了對標的物的直接占有，但仍居于間接占有人的地位，并未失去對標的物的控制，亦非不得請求返還標的物之直接占有，故其留置權仍為繼續(xù)而未喪失。對上開之情形，以前一留置權消滅為解，不僅理論上顯有不妥，不能貫通類似情況，而且在實務上也將會遇到諸多難題。《日本民法典》第302條中關于留置權人經債務人承諾而將留置物出租、出質等而喪失直接占有的，留置權不消滅的規(guī)定，頗值認同，而上開情形，與此同類，應做同樣的解釋。故此，應當認為，留置權原則上得發(fā)生競存，至于其順序，除非另有約定，當以后發(fā)生的留置權優(yōu)先為是。

(二)留置權與抵押權的競存及其效力關系

1.先押后留的情形

某一動產上設定抵押權后，由于抵押物并不移轉占有，當?shù)盅喝藢⒃搫赢a交與他人加工、維修、保管或運送時，即可能因其未清償與此相關的費用而于該動產上依法成立他人的留置權，從而發(fā)生抵押權與留置權的競存。

從法理及立法上看，抵押權與留置權的競存不能禁止，也無法禁止。但關于先押后留情形下二者的效力關系應如何解決，則有不同的觀點：(1)認為應依其成立的先后次序定之，先設定的抵押權優(yōu)先于后成立的留置權。(2)認為應依其實現(xiàn)的期限先后定之，即先屆期者先實現(xiàn)，其效力也就優(yōu)先。(3)認為留置權的效力優(yōu)先于抵押權。持此觀點者居多，理由之闡述也頗為詳盡。(注：參見郭*瑞：《擔保法原理與實務》，中國**出版社1995年版，第75頁;王-闖：《動產抵押制度研究》，載《民商法論叢》第3卷，第467頁以下。)(4)認為留置權人如為善意，則留置權雖后于抵押權而發(fā)生，其效力也優(yōu)先于抵押權，否則，其效力應次后于先設的抵押權。(注：參見鄒*林、常-敏：《債權擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第163頁。)從立法上看，對此問題做出明確規(guī)定者不多，且精神不盡一致。如美國《統(tǒng)一商法典》第9-310條關于“技工留置權(修理工留置權)”規(guī)定之精神，與上述第(3)種觀點相同。我國《海商法》第25條中關于“船舶抵押權后于留置權受償”的規(guī)定，亦同此精神。而臺灣的《動產擔保交易法》第25條關于“抵押權人依本法規(guī)定實行占有抵押物時，不得對抗依法留置標的物之善意第三人”之規(guī)定，則顯然持上述第(4)種觀點。我國《擔保法》中對抵押權與留置權的競存問題未做規(guī)定，理論上多認為留置權應優(yōu)先于抵押權，但也有不少學者認為應附加留置權人為善意作為前提。

筆者贊同留置權優(yōu)先的觀點及其理由，同時認為留置權的優(yōu)先地位無須以留置權人的善意為條件(下文所述之“先質后留”情形，亦同)。這是由于，依法律規(guī)定之精神，留置權人在對標的物進行加工或服務時，無須審查標的物上是否存在其他權利負擔，留置權人于正常業(yè)務活動中對客戶交與的動產進行加工、修理或保管、運輸，此正當行為亦不存在是否侵犯他人的抵押權之問題。留置權人縱使知道標的物已設有抵押之情事(即非屬善意)，亦不影響其對客戶及標的物進行正常的業(yè)務服務行為，并對凝其材料和服務于其中的標的物享有法定優(yōu)先的留置權。否則，依抵押權得對抗知情的留置權人的做法，其結果要么使得“加工人、承運人、保管人為保護自己的利益而拒絕簽訂加工承攬、貨物運輸、倉儲保管諸合同”，(注：崔*遠：《抵押權若干問題之我見》，載《法律科學》1991年第5期。)要么使得直接對標的物提供了服務而使其保值或增值的債權人反居于次后受償?shù)匚唬暗扔诔袛埲舜娑ㄗ魅讼虻盅簷嗳顺袚熑巍保?注：崔*遠、宋*軍：《關于抵押權的探討》，載《吉林大學社會科學學報》1990年第3期。)或者間接迫使留置權人要求債務人另行提供擔保，或迫使債務人另尋不知情者為其財產提供服務。這顯然既不合情理，不符“獎勵經濟價值的創(chuàng)造和保持”這一現(xiàn)代立法的經濟價值目標，亦有悖法律規(guī)定之本旨，“導致留置權制度功能的減弱或喪失”。(注：崔*遠：《抵押權若干問題之我見》，載《法律科學》1991年第5期。)當然，對于抵押人與他人惡意串通，以對抗抵押權的實行為目的而就已抵押的動產虛設留置權或故意發(fā)生非必要的留置權以及為隱藏、轉移抵押物而保管、運輸?shù)模缮献圆荒芊湃纹涞贸选Ｒ馈睹穹ㄍ▌t》第58條的規(guī)定，這類行為本身即屬無效，自亦不發(fā)生與抵押權的競存問題。

2.先留后押的情形

在留置物上又設定抵押權，根據(jù)設定人的不同，分為兩種情況：一是動產的所有人于留置權發(fā)生后又以留置物為他人設定抵押權。此種情況下，自當認為先發(fā)生的留置權優(yōu)先于后設立的抵押權。二是留置權人以其占有的留置物向善意之他人(如留置權人的債權人)設定抵押權。這種情況下，則應使后成立的抵押權優(yōu)先于留置權，已如前述。

(三)留置權與質權的競存及其效力關系

留置權與質權的競存，亦有先質后留與先留后質兩種情形。質物上又成立留置權，又有兩種情況：一是債權人取得動產質權后，又基于對質物加工、修理等原因而對該財產享有了留置權。此種情況下，一般規(guī)則仍是留置權優(yōu)先，但由于質權人與留置權人重合，故不妨由權利人選擇先實現(xiàn)哪一個權利或在可能的情況下同時實現(xiàn)。二是質物上又成立他人的留置權。例如質權人將質物交由第三人代為保管而自己為間接占有時，第三人得對其保管的質物依法取得留置權。此種情況下，留置權自然應優(yōu)先于質權。留置物上又設定質權，因設定人的不同也可能有兩種情況：一是留置權成立后，動產所有人為擔保同一債權人的其他債權又以該留置物為其設定質權。這種情況下的處理規(guī)則，與先質后留中的第一種情況相同。二是留置權人擅自以留置物向善意之他人出質。前文已論，此種情況下，善意之他人獲得的質權，應優(yōu)先于留置權。

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