《擔保法》第二條規定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。

本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金?！?/p>

《擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任?！?/p>

一、擔保的概念

擔保，有時也稱為債的擔保，是指法律為保證特定債權人利益的實現而特別規定的以第三人的信用或者以特定財產保障債務人履行債務，債權人實現債權的制度。對于擔保的概念應當從以下三方面來理解：

(一)擔保是保障特定債權人債權實現的法律制度。擔保的目的正是為了強化債務人清償特定債務的能力和打破債權人平等的原則，以使特定債權人能夠優先于其他債權人受償或者從第三人得到賠償。

(二)擔保是以第三人的信用或者特定財產來保障債權人債權實現的制度。擔保中，用于擔保的標的不能是債務人的一般財產，所擔保的債權也不能是債務人應清償的全部債權，否則與合同保全無法區別。因此，擔保只能是特定的財產擔保特定的債權。

(三)擔保是對債的效力的一種補充和加強，是對債務人信用的一種保證措施。對特定債權設定擔保后，債權人或得以從第三人的財產中受償，或得以從債務人或第三人的特定財產優先于其他債權人受償，從而使債權得到更有效的保障，使債權得到加強。同時擔保是對債務人不履行債務時保障特定債權人的手段，因此擔保是對債的效力的一種補充。擔保的補充性也決定了擔保與主債之間的從屬關系：債權人的債權為主權利，債權人在擔保關系中享有的權利為從權利。

我國《民法通則》中規定了擔保的形式有保證、抵押、留置和定金四種，但規定的較原則化，實際的操作性不強?！稉７ā分袑５膯栴}規定的較詳細，規定我國的擔保制度包括保證、抵押、質押、定金和留置五種形式，擔保制度就是規范這五種擔保形式的法律制度。

二、擔保的分類

根據不同的標準，可以對擔保進行不同的分類，大致有以下幾種：

(一)典型擔保與非典型擔保

根據法律上規定的適用和類型化的程序，擔保可分為典型擔保與非典型擔保。

典型擔保是指法律上明確規定的，其主要功能為擔保的擔保方式。例如，我國《擔保法》第2條第2款規定：“本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”據此，可以說，保證、抵押、質押、留置和定金都為典型的擔保方式。

非典型擔保也可分為兩種情形。一種情形是指法律上尚未予以類型化，在實務上還不具有典型意義的擔保方式。如讓與擔保、所有權保留等。另一種情形是指雖有擔保作用但法律未明確規定為擔保方式或者其主要功能并不在于擔保的擔保方式。如違約金，這是合同當事人經常適用的擔保合同履行的重要方式。

(二)約定擔保與法定擔保

根據擔保發生的依據，擔?？煞譃榧s定擔保和法定擔保。

約定擔保，是指完全由當事人雙方自行約定的擔保，是當事人自愿設定的擔保。例如約定的保證、抵押、質押以及定金等擔保方式均屬于這種擔保。

法定擔保，是指由法

律直接規定的而不是由當事人約定的擔保。典型的法定擔保是優先權。優先權是完全由法律直接規定的擔保，不僅擔保成立的條件，而且連擔保的當事人、擔保債權的種類、擔保的范圍等都是由法律規定的。優先權的成立無須當事人約定，當事人也不得排除其適用。除上述法定擔保外，還有一種擔保，其發生的條件是由法律直接規定的，但當事人可以約定排除其適用，這種擔保以留置權為代表。

(三)人的擔保、物的擔保與金錢擔保

根據用于擔保的標的，擔?？煞譃槿说膿！⑽锏膿Ｅc金錢擔保。

人的擔保，又稱信用擔保，是指以人的信用來擔保債權的擔保。連帶債務、并存的債務承擔等都屬于人的擔保。人的擔保的典型方式是保證。保證是以保證人即債權人與債務人以外的第三人的信用擔保債權實現的。

物的擔保，是指以特定的財產來擔保債權的擔保方式。物的擔保又可分為不移轉所有權的物的擔保和移轉所有權的物的擔保。前者是指在供與擔保的財產上為債權人設定一定的特定權利以擔保債權的履行。在債務人不履行債務時，債權人依法行使擔保權，從擔保財產的價值中優先受償。為擔保債權的履行而在特定財產上設定的權利，統稱為擔保物權，包括抵押權、質權、留置權、優先權。后者又稱為權利移轉的物的擔保，是指以移轉一定財產的所有權或其他權利來擔保債權的擔保方式。移轉所有權的物的擔保主要包括讓與擔保、賣渡擔保、代物清償、所有權保留等。

金錢擔保，是指以金錢為標的物的擔保。金錢擔保也即是定金擔保，指的是合同當事人一方依其約定于合同履行前交付一定金錢給對方作為債權擔保的擔保方式。

(四)原擔保與反擔保

原擔保是為主合同之債而設立的擔保。在設立擔保的合同中，擔保合同是從合同，擔保所確保的債權所在的合同是主合同。為使主合同之債權實現而設立的擔保，就是原擔保。在只有一次擔保的場合，就不存在原擔保反擔保之分了。

反擔保就是為擔保之債而設立的擔保。在商業貿易中，特別是一些大型交易項目中，由于風險大，擔保責任也大，即擔保人承擔財產責任的可能性很大，這樣說很難有人愿意為之進行擔保。沒有擔保，主合同的履行就更沒有保障。在這種情況下，為了換取擔保人的擔保，就要為之解除可能承擔擔保責任的后顧之憂，而以該擔保責任為擔保對象設立擔保是最為理想的辦法，這種為擔保之債而設立的擔保，就是反擔保。我國《擔保法》第4條規定：“第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保?！?/p>

從我國擔保法規定上看，提供反擔保的人只限于債務人，顯然忽視了債務人委托第三提供反擔保的情形，不能不說是立法上的一大疏漏。因為反擔保的設立實質上是為擔保責任進行分擔。在擔保責任十分繁重的合同中，反擔保設立越多，每一層次擔保人承擔的擔保責任就越小。僅限價于債務人，在實踐中是不易行的。因為擔保人能接受債務人的反擔保，債權就也應接受債務人的擔保;就是擔保人接受其反擔保，這種反擔保也是蒼白無力的。因此，對擔保法的這一規定，應擴張性適用，允許債務人以外的第三提供反擔保。

在我國擔保制度所確認的擔保方式中，并非所有的擔保方式都適宜設立反擔保的。首先，留置擔保系法定擔保，不能作為反擔保的方式。因為反擔保是約定擔保。其次，定金雖在理論上可以作為反擔保方式，但由于定金的支付會削弱債務人的債務履行能力，且定金的比例不能高于法定20%的幅度，實踐中極少采用。實踐中，反擔保的主要方式是保證、抵押和質押。當然，在債務人作為反擔保的提供者時，保證也

不能作為反擔保的方式。反擔保亦是擔保的一種，屬約定擔保，其設立同原擔保的設立一樣，依約定進行。

三、擔保的特征

擔保具有以下特征：

(一)從屬性

擔保的從屬性，是指擔保從屬于所擔保的債務所依存的主合同，即主債依存的合同。擔保的設立一般是通過約定完成的，設立擔保的合同稱為擔保合同，擔保合同與所擔保的債務所在的合同之間的關系是主從關系。即擔保以主合同的存在為前提，因主合同的變更而變更，因主合同的消滅而消滅，因主合同的無效而無效。當然，這種從屬性并不排除擔保為將來存在的主債而設立，我國擔保中的最高額保證、最高額抵押就是為將來存在的主債而設立的擔保。但這并不能否認擔保的從屬性。

(二)補充性

擔保的補充性，指的是擔保一經成立，就在主債關系基礎上補充了某種權利義務關系。由于這種補充性的存在，大大增加了債務人履行債務的壓力，增強了債權人權利實現的可能性。當然，在主債消滅的情況下，補充的義務并不需要實際履行。因此，擔保合同與其他合同不同，其所規定的權利義務并不一定要實現。

(三)保障性

擔保的保障性，是指擔保是用以保障債務的履行和債權的實現。這是擔保制度設立的目的決定的。