信用證詐騙罪無罪辯護詞

信用證詐騙罪的辯護詞審判長、審判員：

根據(jù)國家法律的有關(guān)規(guī)定，歐亞嘉律霸師事務(wù)所依法接受本案被告人張某的委托，并指派我作為其一審辯護人，出席今天的法庭，為被告人張某進行辯護。

為履行辯護人的職責(zé)，出庭前，我認真研讀了了公訴機關(guān)的起訴書，認真審閱了公訴機關(guān)移送的相關(guān)案件材料，依法會見了被告人，針對指控的事實，剛才參加了法庭質(zhì)證并認真聽取了公訴人發(fā)表的公訴詞。現(xiàn)本著協(xié)助法庭查明事實，依法維護法律的正確實施，維護被告人正當(dāng)合法權(quán)益的原則，提出以下辯護意見供合議庭參考并與公訴人商榷。

本辯護人認為公訴機關(guān)以南市檢刑訴字(2004)50號起訴書指控被告人張某犯有“信用證詐騙罪”罪名不成立，其事實和理由如下：

一、指控事實概要及法律關(guān)系

起訴書指控：1994年初，**大地公司以投資南寧市城建為名，決定由被告張某負責(zé)融資。同年，被告張某、黃*生與中-行廣西區(qū)分行營業(yè)部主任余*源商定，利用開立遠期信用證進行融資。同時，與被梁*國、謝*先商謀，以**大地國有農(nóng)用地抵押，**大地和**鋼鐵兩公司委托被告謝*先個人承包的**公司貴港分公司代理，與被告梁*國任職香港**公司簽訂虛假進口貨物合同并開立信用證。

1994年12月21日至1995年6月28日，被告謝、梁在南寧簽訂11份虛假進口貨物合同，使用偽造的信用證附隨單據(jù)，騙開信用證11筆。信用證開出后，香港**公司在港偽造項下單據(jù)并通過香港寄單行將單據(jù)寄往開*行，開*行再交被告謝審驗。謝在明知沒有貨物進口的情況下，同意付款，造成開*行對外承兌后，**公司在港議付行對信用證貼現(xiàn)。造成中國銀行廣西區(qū)分行、**分行墊付本金49,509,564.12萬美元的重大損失。

為證明上列指控事實，公訴機關(guān)列舉了經(jīng)北海、防城港海關(guān)查證，上列11筆信用證項下貨物沒有在信用證約定的港口到貨，海關(guān)均無該貨物報關(guān)記錄。

同時指控，在1995年初，被告張某為達到將信用證貼現(xiàn)款轉(zhuǎn)入內(nèi)地公司控制使用的目的，委托被告梁在職的**智利公司代辦在港注冊香港**公司，指示梁以**智得、**兩公司將貼現(xiàn)款匯回內(nèi)地。

為證明上列事實，公訴機關(guān)列舉了香港兩公司于1994年12月31日至1996年4月15日陸續(xù)將3,231.6萬美元貼現(xiàn)款匯入柳-沙系列企業(yè)及**公司貴港分公司賬戶。后由被告**大地、**鋼鐵兩單位用于房地產(chǎn)、修路、歸還信用證墊款有其它債務(wù)。

據(jù)其如上，公訴機關(guān)指控認為，眾被告虛構(gòu)進口事實，使用虛假信用證附隨單據(jù)，騙取信用證，非法獲取資金，數(shù)額特別巨大，損失特別嚴重。因此，認為眾被告共同構(gòu)成信用證詐騙犯罪，被告張某、黃*生系直接負責(zé)的主管人員，依托單位犯罪而應(yīng)追究刑事責(zé)任。

在剛才結(jié)束的法庭調(diào)查以及公訴人發(fā)表的公訴詞中，公訴人圍繞上列指控進行了舉證及予以了指控說明。本來，通過上列訴訟活動，似乎法官以及相關(guān)人員已經(jīng)清楚了案中關(guān)系，似乎本律師的以上羅列未免大有圖耗庭審寶貴時間之嫌;但事實上，本律師并不這么認為，而且相信合議庭法官以及相關(guān)人員聽取了我的全部辯護意見之后也會覺得這種重復(fù)很有價值，因為它不僅直接涉及定案的基礎(chǔ)，同時還直接涉及被告單位、自然人的罪與非罪。重復(fù)羅列起訴書的目的在于，我們出于對法律公正性的維護義務(wù)必須針對起訴以及公訴機關(guān)的舉證弄清下列問題。近言之，我們通過公訴機關(guān)的之前舉證指控是否明白了下列問題，它就是：

首先，就法律關(guān)系而言，必須弄清楚：

1、兩被告單位及張、黃二人與銀行之間是否存在直接的信用證票據(jù)關(guān)系;

2、兩被告單位與謝*先亦或**公司亦或其貴港分公司有否存在直接的隸屬關(guān)系;

3、兩被告單位及張、黃二人與被告香港商人梁*國亦或**公司、**公司之間是否存在直接的隸屬關(guān)系;

4、誰是指控所列11票信用證的受害人及是否有受害人存在;

5、誰是指控所列11票信用證的直接債務(wù)人、連帶債務(wù)人(刑事法律中的直接加害人);

6、作為信用證詐騙罪的構(gòu)成要件之虛假隨附單據(jù)是否能騙取信用證。

其二，就法律規(guī)范及法律含意而言，必須弄明白：

1、融資的法律性質(zhì)是什么，融資與詐騙是什么樣的關(guān)系;

2、信用證詐騙是否脫離了詐騙罪的基本含意及范圍;

3、“非法獲取資金”是不是信用證詐騙罪的構(gòu)成要件;

4、信用證詐騙罪侵害的客體是單一客體還是雙重客體;

5、信用證詐騙罪的罪名、單位作為該罪名的刑事被處罰主體的立法界限。

其三，就指控的事實及證據(jù)而言，必須弄清楚：

1、被告間何為商謀、商謀實施共同犯罪的證據(jù)在哪里?

2、謝個人承包廣進貴港分公司的事實被眾被告事先明知的證據(jù)在哪里?

3、合謀制造虛假合同的證據(jù)是什么?

4、證明偽造信用證附隨單據(jù)之制作人、制作范圍的證據(jù)是什么?

5、何以證明涉案11票貨物的提單、裝廂單、商檢證明、發(fā)票、報關(guān)單等是假的?

6、何以證明被告謝*先明知沒有貨物進口?

7、香港**公司對指控信用證項下資金在港貼現(xiàn)的證據(jù)何在?

8、約定口岸無報關(guān)記錄是否必然可以證明信用證項下貨物沒有真實貿(mào)易背景?

9、根據(jù)香港1994年適用的英國法律規(guī)定公司登記委托、律師函、會計樓審驗等要項，何以證明被告張某委托**智得并完成了對**公司的商業(yè)登記?

10、指控被告張某指示梁*國對信用證在港直接貼現(xiàn)的證據(jù)是什么?

11、在階段時間內(nèi)，面對柳-沙系列企業(yè)之兩被告單位進賬美元大于廣進開證總額幾百萬美元的事實，何以證明入賬美元就是是指控11筆信用證的境外貼現(xiàn)轉(zhuǎn)入外匯?

12、兩被告企業(yè)究竟用了多少信用證項下資金?近言之，兩被告單位使用的是否是該11票項下資金或數(shù)額?

13、做為信用證詐騙的犯罪構(gòu)成要件“非法獲取資金”的客觀表現(xiàn)意味著什么?

14、信用證開*行對外承兌直至墊付是否就意味必然的資金損失?

以上涉及本案指控事實以及法律關(guān)系問題，都是本案控辯雙方不可回避的問題，它不僅是由于“信用證詐騙罪”的復(fù)雜性決定的，更是本案的特殊性所決定的。

二、關(guān)于法律適用

根據(jù)公訴機關(guān)的起訴，此案涉及了罪名、及法律適用、刑法溯及力以及罪名項下雙重處罰等法律適用問題。就此，本辯護人與公訴人之間存在直接分歧。

首先，本辯護人認為，公訴機關(guān)的指控缺乏法律依據(jù).

通過剛才的庭審程序，我們已經(jīng)清楚地知道，公訴機關(guān)在此案指控的犯罪階段是終止于一九九五年六月二十八日。同時我們也清楚，我國《刑法》及其補充規(guī)范對“信用證詐騙罪”罪名的確立以及將單位納入本罪被處罰主體施行雙罰制的時間起始于一九九五年六月三十日頒布并開始實施的全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第十三條的規(guī)定。那么，根據(jù)我國《刑法》第十二條的規(guī)定以及相關(guān)司法解釋的指引，根據(jù)法無明文不為罪以及罪行法定的基本法律適用原則，由于一九九五年六月二十八日之前的刑事法律沒有規(guī)定這一罪名以及對此列罪名實行雙罰制，因此，我們認為公訴機關(guān)的指控缺乏法律依據(jù)。

我們注意到公訴機關(guān)以及公訴人已提起了對此事的重視，認為指控罪行的完結(jié)跨越了“六月三十日”這一時間界限。那么，如何看待這一問題，將是我要談的下一個方面。

其二、信用證的性質(zhì)與法律適用問題

根據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(下稱UCP500號)第二條的規(guī)定“信用證意指一項約定，不論如何命名或描述，是指一家銀行應(yīng)申請人的要求和指示或以其自身名義，在與信用證條款相符的前提下，憑規(guī)定的單據(jù)向受益人或指定人付款或授權(quán)另一家銀行付款或授權(quán)另一家銀行議”。它的最顯著特點是不可撤銷信用證一經(jīng)開出的不可撤銷性。這是賴以維系信用證這一國際通行貿(mào)易結(jié)算工具生存的基礎(chǔ)。從而，清楚的表明，信用證之票據(jù)行為始于申請人申請，止于開*行對外開證。從這個意義講，信用證行為沒有跨越開證日期的延續(xù)性。

而對于跟單遠期信用證的性質(zhì)以及與跟單的關(guān)系，UCP500號并沒有信用證項下單據(jù)的操作規(guī)定。相適應(yīng)的，其第三條A項規(guī)定“信用證與可能依據(jù)的銷售合同，是相互獨立的兩種交易”。從而說明了信用證的票據(jù)行為與其項下跟單的單證行為是各自獨立的法律行為。從而證明了信用證行為不為跟單是否真實所左右。

而對于跟單遠期信用證因信用證項下跟單瑕疵而能夠行使的救濟措施，UCP500號第十三條A款規(guī)定“銀行必須合理小心地審核信用證規(guī)定的一切單據(jù)，以確定是否表面與信用證條款相符合”，第十四條C款規(guī)定“如開*行確定單據(jù)表面與信用證條款不符，它可以自行確定聯(lián)系申請人對不符點進行接受”。依照這些規(guī)定，足見信用證的跟單瑕疵并不能改變或影響信用證的即期、即付、不可撤銷的效力。從而進一步說明，信用證行為完結(jié)于信用證開出日，不具有時間上的可跨越性。

其三，本案的客觀事實證明，被指控的11票信用證項下跟單順利的通過了開*行的審驗，沒有提出“不符點”或“不符點”已經(jīng)被開證申請人完全接受。因此，客觀上并沒有因其跟單或承兌而影響它的效力。進而更說明被指控的信用證效力客觀上并沒有產(chǎn)生時間上跨越開證日之后的可能性。

因此，我們不能贊同公訴人關(guān)于因信用證行為的時間跨越而適用后續(xù)生效法條的觀點，同時，有必要提請合議庭密切注意這一罪名的法律界限。

其四，我們姑且不去理會學(xué)術(shù)界對該罪名是“行為犯”還是“結(jié)果犯”的爭論，單從信用證詐騙罪的本質(zhì)特征角度看，我們不能否認信用證詐騙罪是從普通詐騙中分離出來的，兼具金融犯罪和財產(chǎn)犯罪的雙重屬性，侵害的客體是金融管理秩序和公私財產(chǎn)的所有權(quán)。我們無從否認，信用證詐騙罪的行為人必須和其它犯罪一樣具有明確的犯罪目的。那么，從該罪名的財產(chǎn)犯罪屬性以及一切犯罪的主觀動機而言，信用證詐騙罪的行為人必須具有對公私財物非法占有的主觀目的，客觀上，必須實施了將公私財物非法占有的犯罪行為。因為信用證詐騙罪并未脫離詐騙罪的本質(zhì)特征，所不同的只在于它是建立在使用信用證而完成的詐騙罪而矣。

從這個角度來看，涉案款項的流向以及被告人實施此列行為的主觀動機則顯得十分重要。

其五，影響本案適用法律的客觀事實

法庭調(diào)查及在卷材料之眾被告甚至包括銀行經(jīng)辦人同一證實，被告企業(yè)為指控開證提供了足額的抵押擔(dān)保，銀行同意并給予了為此項抵押提供5000萬美元的授信額度。而被告的舉證已經(jīng)充分證明，不僅這些抵押物真實有效，同時，完整陪同開*行將債務(wù)轉(zhuǎn)賣給**資產(chǎn)管理公司。那么，一個銀行明知，企業(yè)提供足額有效抵押保證的行為怎么就被牽來扯去推向了詐騙犯罪的境地呢?這樣的詐騙的是誰?事實上，充其量不過是個以違規(guī)方式融資的問題，充其量是一個對資金的短期使用權(quán)占有的問題。

從而說明，公訴機關(guān)對此案的指控不僅于立法罪名規(guī)定不符，同時，亦與立法本意相悖，純屬適用法律欠妥，顯然缺乏法律依據(jù)。

三、關(guān)于案件背景與信用證

我們談的案件背景指的是與指控息息相關(guān)，與指控的開*行為、資金使用息息相關(guān)的背景事實。我們要談的信用證，是信用證程序形成、演變、導(dǎo)致的結(jié)果用以說明公訴機關(guān)的指控不成立。

首先，關(guān)于案件背景

被告**公司的前身是**大地公司，**大地公司的前身是柳-沙園藝場。一九九三年八月，柳-沙園藝場經(jīng)南寧市建委南建報(1993)44號批復(fù)，開始對部分果園分期實施土地綜合開發(fā)一九九三年九月十三日，南寧市人民政府(1993)14號市長辦公會議紀(jì)要，將柳-沙園藝場確定為繼瑯東之后的一個新的開發(fā)熱點，決定成立綜合開發(fā)領(lǐng)導(dǎo)小組，決定成立**大地股份有限公司”。隨后市政府于當(dāng)年十一月十七日以南府辦(1993)99號文決定成立以蘇*發(fā)副市長為組長，建委主任以及土地局、規(guī)劃局、房產(chǎn)局等多家政府職能機構(gòu)一、二把手和時任柳-沙園藝場場長的被告黃*生為副組長、委員的柳-沙園藝場綜合開發(fā)領(lǐng)導(dǎo)小組。一九九四年一月二十一日，自治區(qū)體改委以(94)26號文批準(zhǔn)成立“**大地股份有限公司，被告黃*生為董事長。之后，**大地公司系列企業(yè)獲得市政府“九路一橋”市政綜合開發(fā)工程的建設(shè)、施工權(quán)。投資方式以企業(yè)自籌為主，政府以相應(yīng)土地給予補償。

在這樣的背景下，為了加快南寧市的城市建設(shè)，為了解決建設(shè)資金，出現(xiàn)了在卷材料之第六卷P04證人俞*源證實的時任南寧市市長宋*民與中-行廣西分行原行分高行學(xué)、副行長李*明等一起討論銀行資金支持的問題。而當(dāng)時面臨的狀況是，被告企業(yè)負責(zé)市政“九路一橋”建設(shè)需要資金，南寧市需要加快建設(shè)發(fā)展，銀行因與其它單位的信用證墊款需盡可能緩解自身資金壓力，需要業(yè)務(wù)量，需要經(jīng)營利潤，可謂是各有所求，難得柳-沙企業(yè)有這一足額而且是升值潛力巨大的土地抵押。繼爾，通過銀行方面研究決定，通過柳-沙企業(yè)申請、通過銀行對擬抵押物的審查，在國家緊縮銀根，銀行貸款規(guī)模受限的前提下，由銀行明知、自愿地授予柳-沙相關(guān)企業(yè)5000萬美元的授信額度，與被告企業(yè)開始了循環(huán)開立信用證進行國際貿(mào)易的融資行動。

從上列歷史背景中我們不難看出，融資目的是為了市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，融資行為是政府、銀行與企業(yè)自愿、明知的合意行為，融資企業(yè)提供了足額抵押。這一行為，無論從形式上還是內(nèi)容上均不存在誰詐騙誰的問題。

其二，關(guān)于信用證一般流轉(zhuǎn)程序

我們知道信用證是一種國際貿(mào)易的通行結(jié)算方式。同時，我們也不應(yīng)回避信用的操作并不為公眾所普遍熟知的現(xiàn)狀。在這里，本律師沒有教化信用證知識的目的，因為這是刑事審判庭。但認為，為了查明案情完全有必要讓我們一起通過信用證以及它的流轉(zhuǎn)程序去審視公訴機關(guān)對此案的起訴是否成立。

關(guān)于信用證的本質(zhì)特征，我在前面源引UCP500號的規(guī)定進行了說明，在此不贅述。在這里，只對不可撤銷跟單遠期信用證的一般流轉(zhuǎn)程序之結(jié)合本案予以說明：一般程序之進口商(因我國進出口貿(mào)易管制制度而產(chǎn)生委托代理開證之具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè))代理簽訂進口合同并開證申請——銀行營業(yè)部審核申請、落實抵押或保證金向國際業(yè)務(wù)部提供開證保函——由銀行國際部開出信用證——境外指定議付行通知信用證指明的受益人(即合同賣方)——賣方組織出口貨物并委托承運人——賣方將貨物單證交予議付行審單并向受益人支付、承兌——議付行將單證寄遞開*行——開*行審驗有無“不符點”并交開證申請人審驗、簽署——開*行對議付行支付，同時將項下跟單交予開證申請人——申請人或進口商憑跟單取得貨物處分權(quán)——貨主持進口許可證及跟單向海關(guān)報關(guān)、清關(guān)——開*行通知申請人贖單(銀行結(jié)匯)流轉(zhuǎn)完成。

在上列不可撤銷遠期跟單信用證的流程中，通過上列對信用證程序的一般了解，我們應(yīng)當(dāng)特別提請合議庭注意的是，基于我國長期以來施行的進出口管制政策，導(dǎo)致普遍存在進口商無權(quán)申請信用證、信用證的申請人不是貿(mào)易買方情況的出現(xiàn)。由于我國長期以來對進口許可證以及提單買賣的欠科學(xué)管理，在信用證貿(mào)易過程中，往往出現(xiàn)提單持有人不是最終買方的情況出現(xiàn)，繼爾時常出現(xiàn)數(shù)次改變船運到達口岸的情形發(fā)生。由于我國長期以來施行的外匯管制制度，鑒于國家外匯管理局對結(jié)匯由水單結(jié)匯——委托銀行結(jié)匯——外管局直接控制結(jié)匯——外管局與海關(guān)核實結(jié)匯的管理演變過程，出于外匯核消(結(jié)匯)的需要，往往出現(xiàn)了開*行為結(jié)匯需要對貨物憑證之報關(guān)單等結(jié)匯工具弄虛作假情況的普遍存在。

這些在我國以信用證為結(jié)算工具的國際貿(mào)易中普遍存在的問題對認知和處理本案起著十分關(guān)鍵的作用。而充分了解信用證貿(mào)易在不同的階段過程中直接產(chǎn)生的貿(mào)易主體以及法律關(guān)系變更則是評價本案控方指控證據(jù)是否充分的關(guān)鍵。

其三、以信用證為結(jié)算工具的國際貿(mào)易流轉(zhuǎn)不同階段導(dǎo)致的重要主體以及法律關(guān)系變更。

1、關(guān)于債的主體與本案刑事被訴主體

基于我國施行的外貿(mào)政策，往往導(dǎo)致了對開*行的債的主體不是貿(mào)易買方而是外貿(mào)經(jīng)營企業(yè)。正如本案中的兩被告單位，他們是信用證項下貨物的買方;但他們不是對開*行信用證項下資金的直接債務(wù)人。而直接發(fā)生信用證票據(jù)關(guān)系的申請人是基于委托關(guān)系成立的**進出口貿(mào)易公司(**公司)。那么，兩被告公司與開*行形成的是什么法律關(guān)系呢?它們之間形成的是對擁有獨立經(jīng)營資格的開*行營業(yè)部基于簽發(fā)了《保證付款函》而成立擔(dān)保關(guān)系(或?qū)Α侗：?的反擔(dān)保關(guān)系，是間接或連帶債務(wù)人。

從這個意義上講，我們提出了本案中，將對開*行直接的信用證債務(wù)人作為受害人處理的欠妥性。對其依報案在先則不列入本案被告范疇，脫離了信用證正常貿(mào)易流轉(zhuǎn)亦或信用證詐騙罪最根本的條件。導(dǎo)致了被訴主體犯罪不能的客觀狀態(tài)。而公訴機關(guān)為了彌補這一嚴重的本案定罪主體瘕疵，轉(zhuǎn)而將這一主體中的一個自然人——被告謝*先訴至本案。表面看來，似乎說得過去;而事實上忽視一個最根本的問題，那就是謝能否成為信用證開證申請人的主體?謝之自然人有無外貿(mào)經(jīng)營資格或?qū)H貿(mào)易合同的獨立簽約資格?以謝之自然人身份能否讓開*行接受并開出信用證?當(dāng)然不可以。那么，如果說本案指控構(gòu)成信用證詐騙罪犯罪的話，偵查機關(guān)不查開證、使用跟單的主要、直接行為人;公訴機關(guān)不起訴完成此項罪名必不可少的主要、直接行為人，是業(yè)務(wù)素質(zhì)問題還是其它問題?從這個意義上講，公訴機關(guān)對此案的起訴成立嗎?如果這一起訴被法院最終肯定成立的話，只能說是因本案在廣西、在我國、在國際司法界創(chuàng)造了一個智能低下的信用證犯罪審判的司法笑話。

2、關(guān)于信用證項下貨物境外轉(zhuǎn)口或貼現(xiàn)與刑事犯罪構(gòu)成

我們注意到，此案中，偵查機關(guān)將偵查方向從一而終的放在了信用證項下有無真實的貿(mào)易背景之上。公訴機關(guān)亦以此作為指控及舉證的重點。那么，在以不可撤銷遠期跟單信用證為結(jié)算工具的國際貿(mào)易過程中，轉(zhuǎn)口貿(mào)易對信用證項下資金在境外貼現(xiàn)轉(zhuǎn)匯買方是否必然的構(gòu)成我國《刑法》第一百九十五條規(guī)定的信用證詐騙罪呢?當(dāng)然不可以。它是因為：

買方為降低損失而決定境外轉(zhuǎn)口貿(mào)易或賣方打包貸款、背靠背信用證、甚至包括賣方因趨利而寧愿拒絕供貨而承擔(dān)違約責(zé)任的商業(yè)手段都是合乎國際貿(mào)易慣例規(guī)則的，充其量是民事違法違約范疇的行為，對中國的當(dāng)事人而言充其量是違反外貿(mào)政策的行為。這些情形是：

a、設(shè)：買方與賣方簽訂一項白糖進口合同，單位數(shù)量貿(mào)易利潤為100萬元人民幣，信用證開出后到賣方租船前，國內(nèi)市場發(fā)生重大變化，使原來的利潤100萬元變成了眼睜睜虧損200萬元。在這種情況下，賣方為買方在國際市場上找到了歐洲地區(qū)的買主，轉(zhuǎn)口后仍可保持開證買方利潤100萬元甚至更多。在這種情況下，無論國際貿(mào)易規(guī)則還是我國外貿(mào)政策都是允許境外轉(zhuǎn)口易貨的。只不過我國規(guī)定了境外轉(zhuǎn)口易貨復(fù)審批制度。買方因不懂或其它原因沒有進行復(fù)審批只是違反貿(mào)易政策的行為;而不是刑事犯罪行為。從而說明信用證項下沒有貨物進口不一定必然構(gòu)成信用證詐騙罪。

b、設(shè)：仍為上列白糖貿(mào)易，信用證開出至租船前，賣方發(fā)現(xiàn)同批貨供給其它地區(qū)客戶可以直接創(chuàng)造巨額利潤，在這種情況下，賣方不講誠信，拒絕供貨，以信用證受益人身份在境外將信用證直接貼現(xiàn)，將貼現(xiàn)款轉(zhuǎn)付給你買方或信用證申請人，甚至賣方寧愿承擔(dān)違約金。這種情況下，受益人為免受刑事指控，都會將貼現(xiàn)款由境外轉(zhuǎn)付買方或信用證申請人。這樣就形成了信用證開出后，沒有貨物進口，信用證項下匯票被在境外貼現(xiàn)后資金轉(zhuǎn)回國內(nèi)的客觀事實。在這種情況下，我們能說信用證項下貨物沒有進口就是觸犯了我國《刑法》規(guī)定上的信用證詐騙罪嗎?當(dāng)然不能。因此，我們說信用證境外貼現(xiàn)、無真實貿(mào)易背景也不是必然的導(dǎo)致信用證詐騙罪。

c、諸如此列，信用證被受益人境外轉(zhuǎn)賣、打包貸款、出賣貼現(xiàn)、背對背轉(zhuǎn)讓等的信用證商業(yè)手段，都會造成無貨進口、境外轉(zhuǎn)口貿(mào)易和信用證項下資金被貼現(xiàn)的民事法律后果。

而從信用證的本質(zhì)特征的角度來看，信用證本身是永遠不可能被貼現(xiàn)的;相反的，信用證項下的匯票最終都要被貼現(xiàn)。所不同的是受益人(賣方)結(jié)算貨款貼現(xiàn)還是賣方(或申請人)放棄貨物將匯票在境外直接貼現(xiàn)罷了。

凡此種種，決定了在以不可撤銷遠期跟單信用證為結(jié)算工具的國際貿(mào)易交往中，信用證項下貿(mào)易背景未在原約定口岸報關(guān)或最終沒有進口或被境外直接貼現(xiàn)的情形時有發(fā)生。這些情形無論適用國際慣例還是中國法律，我們可能可以認定它違反國際貿(mào)易法或我國的合同法，我們可以說他不講誠信;但無論如何都不能以刑事犯罪論。

3、關(guān)于提單、清關(guān)

提單是以信用證為結(jié)算工具的國際貿(mào)易活動中貨物財產(chǎn)所有權(quán)憑證，是信用證的重要隨附單據(jù)。也是向海關(guān)報關(guān)、清關(guān)的必須重要文件。一般來說，由于信用證貿(mào)易規(guī)則中貨主賣方與承運人直接關(guān)系的特殊性，決定了賣方與承運人在提單問題上互不牽連的顯著特點。

a.賣方供貨但貨物財產(chǎn)不負責(zé)向買方出具權(quán)利憑證原則

信用證的受益人—常規(guī)賣方，依照買賣合同組織貨物后，將貨物交予承運人，雙方之間對該財產(chǎn)權(quán)的交付依托于承運合同約定而轉(zhuǎn)移。承運人負有將賣方貨物完好運至買方指定口岸的義務(wù)。相適應(yīng)的，承運人必須負責(zé)向買方簽發(fā)提貨憑證--提單，以保證買方持單報關(guān)提貨。而為方便交易以及鑒于各國對提單買賣的準(zhǔn)許，空白臺頭的提單被普遍使用。

b.單、貨分離原則

承運人在接收賣方貨物后向受益人提供貨物提單以完成議付，境外議付行將賣方提交的包括提單在內(nèi)的信用證隨附單據(jù)寄遞買方或信用證申請人或開*行交其審驗。如前所述，這一審驗雖然不能導(dǎo)致信用證的是否可以撤銷;但自這一審驗程序開始，形成了提單在境內(nèi)，貨物在境外的狀態(tài)，亦即單、貨分離的情況產(chǎn)生。

正是由于這一單、貨分離狀態(tài)的產(chǎn)生與存續(xù)，往往導(dǎo)致由于善意買方通知承運人停止發(fā)貨、境外轉(zhuǎn)口、境內(nèi)轉(zhuǎn)口等情形的出現(xiàn)，而這一情形在國內(nèi)更多的源于我國對海運提單買賣的不禁止。亦即經(jīng)合法的提單買賣導(dǎo)致了到岸港的直接變化。正如原設(shè)定為北?？?/a>岸的貨物因提單被賣往北京而轉(zhuǎn)運至天津或秦皇島口岸。提單受讓人(最終貨主)持提單及《進口許可證》向該口岸海關(guān)報關(guān)、提取貨物。

那么，這樣合法的提單買賣行為在本案中導(dǎo)致的后果是什么呢?那就是控方提供的北海、防城港海關(guān)證明無信用證項下貨物報關(guān)記錄的證據(jù)，不能證明指控所列的11票信用證項下沒有真實的貿(mào)易背景。因為基于提單買賣完全可能導(dǎo)致北海、防城港口岸無海關(guān)記錄不等于天津港或上海的黃浦港沒有記錄。

4、關(guān)于提單與結(jié)匯

提單的功能還不僅限于上列提貨與清關(guān);由于我國長期以來施行的外匯管制制度，使其信用證的重要隨附單據(jù)之提單以及持單清關(guān)過程中的報關(guān)單在外匯核銷過程中伴演著極其重要的角色。

前面已經(jīng)說明，信用證業(yè)務(wù)到了開*行簽發(fā)《同意付款函》的時候并沒有完結(jié)，最終信用證申請人必須去開*行贖單。所謂“贖單”，顧名思義，就是開*行以對外承兌而購買了信用證項下包括提單在內(nèi)的單據(jù)。交由申請人或買方報關(guān)提貨后，要用開證保證金或其它資金向開*行對其為此貨物的對外承兌而結(jié)算。期間就發(fā)生了外匯核銷問題。一般銀行的核銷是以向國家外匯管理局購匯而完成的。而本案涉及的開*行是中國銀行，是專司外幣業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，它的顯著特點是自己擁有外匯。因此這一核銷過程顯得簡單了。但無論是向外管局購匯還是自己擁有外匯，核銷是必須附有項下貨物財產(chǎn)報關(guān)、清關(guān)憑證的。

而這時的外匯核銷責(zé)任人是誰呢?不是貨主，不是信用證申請人，而是開*行.那么，報關(guān)行為了拿到報關(guān)收益與開*行為了外匯核銷的各自需要，對已經(jīng)轉(zhuǎn)賣異地的提單、報關(guān)單在開*行如何處理，顯然只有開*行自己更清楚了。最起碼，同一批貨重復(fù)出現(xiàn)的提單或報關(guān)單無論從理論上還是實際需要上都與本案被告不會發(fā)生任何牽連。因此，從這個角度講，轉(zhuǎn)賣了提單復(fù)印件或不存在的開證項下提單復(fù)印件以及重復(fù)的報關(guān)單不一定不出現(xiàn)在開*行的檔案里。因為開*行完成外匯核銷沒有辦法離開它，沒有辦法沒有它。

通過上面的分析，我想無論是審判人員還是關(guān)心此案罪與非罪的相關(guān)機構(gòu)人員，甚至包括公訴機關(guān)都已經(jīng)清楚的看到了此案起訴及指控中重要、重大問題的存在,最起碼明確了控方證據(jù)不具有排它性。

四、關(guān)于此案作刑事犯罪處理的法律障礙

國家立法,將社會政治、經(jīng)濟生活中萬千事務(wù)以法的形式規(guī)范于禁止與作為,形成了一個既相互聯(lián)系、又相互制約的龐大而科學(xué)的法律體系。在對事務(wù)與行為的處理過程中,以相互間矛盾排斥與制衡檢驗著對它的實施正確與否,從而告訴人們這種處理的可能與不可以。

將此案的涉案事務(wù)作為刑事犯罪處理,始來就存在著進與退、罪與非罪的爭議。這一爭議如果是偵查與被偵查、指控與被指控之前存在的倒并不稀奇;重要的是它存在于按常規(guī)及科學(xué)而言不應(yīng)存在本質(zhì)爭議的偵與不偵之間、控與不控之間或偵控之間。為什么會出現(xiàn)這么嚴重的內(nèi)部分歧?觀念、執(zhí)法、司法的文明程度是一個方面,而更重要的是此案作為刑事犯罪處理有悖立法的科學(xué)性,是錯誤適用法律造成的必然障礙與不暢.它表現(xiàn)在:

1、罪名障礙

罪名適用以及與該罪名相關(guān)的對單位進行刑事追究的法律障礙,亦即是否適用1995年6月30日才生效并實施的全國人大《關(guān)于嚴懲破壞金融秩序犯罪的決定》，對此，前面已經(jīng)做了說明,在此不贅述。

2、客體障礙

“侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)”，是信用證詐騙罪與普通詐騙罪之間的共性,基于侵犯雙重客體前提條件下對信用證詐騙罪是否以“非法占有為目”做為本罪構(gòu)成要件的爭議。對此,前面也已說明,不贅述。

除此之外,更多的是案件客觀事實以及在事物發(fā)展過程中形成的法律關(guān)系對案件作為信用證詐騙罪刑事犯罪處理的障礙。諸如:

3、抵押形成的障礙

在設(shè)定了最高額有效抵押的前提下能否認定為詐騙?根據(jù)控、辨雙方在之前結(jié)束的法庭調(diào)查程序中的舉證,在開證申請人**公司向開*行申請開證之前,開*行經(jīng)營部取得了由被告單位提供的足額抵押,以每票信用證的足額抵押,在此列循環(huán)開證貿(mào)易中形成了一個最高額抵押設(shè)置。其于這個事先政府與銀行達成的融資共識，基于企業(yè)的這一足額抵押行為，開*行給予了被告企業(yè)以5000萬美元為限的授信額度。

那么，一個以提供了足額有效的抵押為前提的開*行為，如果企業(yè)或開證申請人是在刻意進行著一場駭人聽聞的信用證刑事詐騙或民事欺詐活動，他所騙的對象是誰呢?這樣看來只能是自己騙自己的抵押資產(chǎn)了。從而導(dǎo)致了將此案作為刑事犯罪處理的別扭與矛盾。

4、被訴主體障礙

前面已經(jīng)說明，此案客觀事實反映，做為合法信用證的當(dāng)事人，在信用證票據(jù)關(guān)系中，廣西進出口(廣進)公司因其開證申請人身份而形成了當(dāng)然的、直接的信用證票據(jù)關(guān)系人;而作為刑事犯罪的主體而言，它則是不可缺少的重要行為人。因為它在伴演著開證申請人角色的同時，他又是銀行開證《保函》的被保證人，他更是信用證跟單的審單人，還是跟單“不符點”的修改與接受人，是信用證的贖單人。**公司在涉案信用證業(yè)務(wù)中的法律地位，事實上，如果將這一票據(jù)行為視為合法的信用證行為，沒有了他開不了信用證證;如將這一票據(jù)行為視為信用證詐騙行為，沒有了他根本就無法完成。就是這么一個至關(guān)重要作角色，就是這么重要的一個主體，到了紀(jì)委、公安機關(guān)一個報案，我們的偵查機關(guān)、檢控機關(guān)就將他列為了“報案人”或“受害人”范疇避護了起來。這種做法與一個殺人犯持刀殺人后，披著被死者飛濺的滿身鮮血去向警方訴說“我被那個人的死嚇壞了，快保護我吧”，而警方就憐香惜玉似的永恒的保護了他，立案偵查去抓一個看到了他殺人的人追究其殺人罪有何不同?

此案中，放縱或脫離了直接行為人，進而按照這個人的思路甚至最起碼是得到他全程協(xié)助的情況下去偵查、去檢控一件要案不別扭是不可能的。因為這種做法從本質(zhì)上違背了立法科學(xué)、破壞了立法科學(xué)體系。近言之，此案做民事案件處理少了**公司不成訟，按刑事犯罪處理少了廣進不成訴。

5、損失與受害人障礙

公訴機關(guān)在其起訴書中指控犯罪導(dǎo)致的經(jīng)濟損失問題上，將開*行對外承兌、墊付了信用證項下資金視為實際損失。那么，開*行墊付了信用證項下資金真的就是銀行遭受了損失了嗎?沒有那么簡單。在有足額、有效抵押的前提下，開*行不僅沒有損失;相反的，銀行通過開證收益了，而且收益彼豐。我的說法絕非駭人聽聞。

開*行利用此項抵押開證得到了它應(yīng)當(dāng)收取的費用收益;用得到的足額外匯解決了之前因自身不甚導(dǎo)致的外匯墊付或虧空;得到了資金流轉(zhuǎn)量、儲蓄業(yè)務(wù)量的空前提高;得到了特別巨大的利息收益;得到了升值潛力無限的土地抵押物。這些事實已被在卷材料充分證實。

這些事實，是懂得銀行經(jīng)營知識的人士永遠都不會反對的。而從另一個角度看，客觀上，本案也確實沒有讓開*行蒙受損失。

通過舉證我們共同看到了開證足額抵押所換取的銀行授信額度沒有被實際開證額所突破;我們從被告**公司舉證第5號證據(jù)中看到了開*行將此債務(wù)賣給了**資產(chǎn)公司時，將已經(jīng)存在的足額抵押物由抵押人、抵押權(quán)人辦理了隨轉(zhuǎn)抵押手續(xù)，**公司確認并據(jù)函收說明到了抵押人提供的所有抵押資產(chǎn)憑證;不僅如此，從證據(jù)中我們還看到了開*行、**公司都不同程度的在處分著抵押物，以足額抵押回報實現(xiàn)著債權(quán)的良性經(jīng)營。這就是銀行為什么不報案、**公司也不報案的理由。銀行亦或資產(chǎn)的買方--**公司沒有損失，因此不認為是遭受了損失，不認為是被騙了;而我們的警方、檢方卻硬要將損失的惡果強加于斯，這樣的案子辦起來能順暢嗎?當(dāng)然不能。

通過舉證讓我們看到了，正是基于被指控為信用證詐騙犯罪的此案，完成了南寧市九條坦蕩而寬暢的道路建設(shè)，直接改善和促進了南寧市的建設(shè)與發(fā)展。正是被指控為刑事犯罪的此案，讓政府受益了;讓百姓受益了;讓開*行受益了，讓資產(chǎn)公司受益了!這就是此案與牟其中案件的本質(zhì)區(qū)別。

面對這樣的客觀事實，我們不去肯定他也就罷了;反而非要將他作為刑事犯罪處理。我們龐大國度的科學(xué)法律體系能允許嗎?我們的法律科學(xué)體系真的低下到如此程度嗎?因此，案件辦理的不別扭才怪。

從而我們清楚的看到了，涉及此案的開*行確實墊付了項下資金;但墊付了信運證項下資金與其必然就是蒙受巨大的經(jīng)濟損失是風(fēng)馬牛不相及的;同時，通過上面的事實、證據(jù)分析讓我們看到了，因為客觀上根本就沒有受害人的存在，因此，在此案中找不到受害人。一個沒有經(jīng)濟損失、沒有受害人的信用證詐騙罪在我國的立法科學(xué)體系中是當(dāng)然要被排斥的。

在此案辦理過程中，各方人士都在關(guān)注甚至參考“牟其中案”。在這里，我坦率地講，他們之間有共同點，即信用證融資;但他們之間更有本質(zhì)的不同，那就是此案買方無開證申請權(quán)，此案涉及的開證擁有足額、真實的抵押，此案資金用途是直接的城市基礎(chǔ)建設(shè)，此案的合意行為是地方政府與金融機構(gòu)達成的合意行為。兩案有形式上的類似之處;但存在著本質(zhì)上的區(qū)別。

6、民事司法障礙

作為刑事案件，原本與民事案件沒有直接的關(guān)系;但本案則不然。近言之，本案作為刑事案件處理與其涉及的民事司法問題形成了法律適用的沖突。存在著相互間直接的、難以調(diào)和的矛盾。它是因為：

a、此案涉及的信用證行為，在開證前就已經(jīng)由開證銀行營業(yè)部取得了足額的抵押，雙方的抵押民事關(guān)系是合法成立的。而這一由各單證的足額抵押關(guān)系形成的最高額抵押，使涉案企業(yè)被開*行授予了最高額5000萬美元的開證授信額度。

b、此項抵押人完全、徹底的敬送開*行與授信企業(yè)依法合意改變了它的法律關(guān)系屬性。即證據(jù)顯示的，基于一九九七年中國人民銀行430號文件的下發(fā)，雙方合意，依照文件規(guī)定辦理了單項人民幣短期資金貸款，以新的人民幣貸款歸還了信用證項下的全部墊付資金。其原對信用證的抵押物隨之轉(zhuǎn)移給了人民幣短期貸款關(guān)系的貸方--中國銀行廣西區(qū)分行營業(yè)部。

至此時起，事實上，包括被告人在內(nèi)的柳-沙系列企業(yè)已經(jīng)不欠中-行的信用證墊款;基于新的法律關(guān)系的形成，雙方產(chǎn)生并存在的是人民幣流動借貸法律關(guān)系。

c、就包括指控11票信用證在內(nèi)的債務(wù)問題，在通過上面依法借貸以新還舊后，一九九八年，中-行與**公司又達成了《清償債務(wù)總協(xié)定》，在對人民幣資金貸款、外幣貸款充分確認的同時，進一步完善了抵押物。至二零零年六月，中-行廣西區(qū)分行與**資產(chǎn)管理公司對上列債權(quán)進行了轉(zhuǎn)讓，將包括指控在內(nèi)的柳-沙系列企業(yè)債務(wù)全額出賣給了**資產(chǎn)管理公司。而此時，原抵押企業(yè)也隨之將原設(shè)定的抵押物經(jīng)清理確認后移交給了**公司，**公司向被告系列企業(yè)出具了收到抵押物憑證的手續(xù)。

而在上列從企業(yè)與中-行信用證抵押至流動資金轉(zhuǎn)換至被賣往**公司的整個過程中，債權(quán)人完全的控制著債務(wù)人的抵押物。有些債務(wù)業(yè)經(jīng)人民法院民事審判并予執(zhí)行。被告企業(yè)始終沒有拒絕過債務(wù);相反的在積極完善抵押的同時，陸續(xù)歸還著債務(wù)，歸還總額高達近六億人民幣。

談到這里，我們想要提請合議庭注意的是，如果此案做刑事犯罪處理，怎么解決已經(jīng)發(fā)生的系列民事行為?怎么解決與已經(jīng)發(fā)生的與民事司法之間形成的矛盾是本案處理過程中有一個不可回避的問題。

7、關(guān)于行為效力與追臟、發(fā)還的障礙

a、行為效力的認定矛盾

此案如果做為刑事犯罪處理，必然是以涉案行為達到了犯罪程度為前提。既然認定行為違法達到了刑事犯罪的程度，其行為當(dāng)然自始無效。應(yīng)運而生的就必然意味著發(fā)生在一九九四、九五年間的開*行為無效，相適應(yīng)的，民事抵押行為當(dāng)然無效。在這個時候，民事法律規(guī)范難以跨躍是一個方面;另一方面，我們的公安機關(guān)、檢察機關(guān)是不是應(yīng)當(dāng)問一問或考慮一下做為此案民事法律關(guān)系的債權(quán)人--銀行亦或是資產(chǎn)管理公司干不干?

當(dāng)然，偵查機關(guān)、檢控機關(guān)可以從刑事偵查、打擊犯罪的角度考慮，認為沒必要去問哪家哪個;但這一考慮或做法將所面臨另一個問題不可回避的問題，那就是關(guān)于追臟與發(fā)還。

b、追臟與發(fā)還的障礙

經(jīng)濟類型的刑事犯罪案件，挽回損失、追繳臟款、贓物是必不可少的。如果此案按照刑事犯罪來處理，恐怕沒有任何人會認為不存在追臟與發(fā)還的問題。根據(jù)違法行為自始無效的原則，根據(jù)對犯罪所得一追到底的原則，當(dāng)初以及日后建立在設(shè)定此項犯罪行為相關(guān)的抵押因違法無效自然應(yīng)當(dāng)被撤銷。到了這個時候，我想做為本案被告的**公司、**公司以及柳-沙系列提供了抵押物的企業(yè)是歡迎的;因為他們可以得到抵押物還原;但抵押權(quán)人是堅決不會答應(yīng)的。

另一方面，刑事追臟向誰去追?追**德智、**進公司、追兩個被告企業(yè)?諸如此列似乎都是可以做的到的;但客觀事實和足夠的證據(jù)表明，指控的涉案資金基本上都投入到了市政工程以及相關(guān)城市建設(shè)，你向誰去追?去追市政府、去追財政局不成?再從另一方面講，還給銀行的錢要不要追?如果確認犯罪當(dāng)然要追，銀行同意嗎?更何況，我們就算無論你是企業(yè)還是銀行甚至市政建設(shè)你都可以不顧，一味地“依法”追臟而且最終讓你追到了，受害人在哪里呀?你發(fā)還給誰呀?

從而足見，一個案件的處理不能脫離實際，不能想當(dāng)然，不能主觀臆斷。我們的社會、企業(yè)以及整個經(jīng)濟運行規(guī)律、科學(xué)的法律體系都不允許違背法則、違背實際、違背客觀規(guī)律的一切行為。

從而足見，將此案作為刑事犯罪處理是錯誤的。正是這一錯誤的有悖立法科學(xué)的行為才必然的導(dǎo)致了公訴機關(guān)起訴矛盾百出，證據(jù)體系肢離破碎。

五、指控事實不清、證據(jù)不足

首先，關(guān)于共同犯罪的指控證據(jù)不足

就共同犯罪問題，公訴機關(guān)指控眾被告商謀以簽訂虛假合同為手段騙取信用證進行融資犯罪活動。而經(jīng)法庭調(diào)查的證據(jù)顯示，融資行為是堂堂正正的政府與金融機構(gòu)的合意行為，開*行是取得了足額抵押的開*行為，企業(yè)是提供了足額抵押的委托申請開*行為，況且，根據(jù)被告舉證的報關(guān)單以及關(guān)稅繳交憑證等證實，合同項下的貨物與實俱在。根據(jù)客觀證據(jù)優(yōu)于主觀證詞的一般證據(jù)原則，做為共同犯罪的基礎(chǔ)行為，公訴機關(guān)沒有完整的證據(jù)體系支持。

其二、關(guān)于指控被告使用偽造的信用證隨附單據(jù)證據(jù)不足

案經(jīng)法庭調(diào)查，沒有直接證據(jù)能夠證明謝*先也罷、相關(guān)銀行也罷、與信用證票據(jù)產(chǎn)生直接關(guān)系的相關(guān)票據(jù)關(guān)系人使用了偽造的單據(jù)?控方對如何證明其指控“偽造”的單據(jù)是如何通過了開證申請人、買方、境外議付行、開*行的層層審驗沒有提供有力的證據(jù)支持。相反的，證據(jù)表明，指控的信用證有的曾被開*行多次確認、修改。那么，如果是偽造的隨單會經(jīng)得款開*行多次更改而不被發(fā)覺或制止嗎?

使用虛假單證行為是抽象的行為，是客觀歸罪不能證明的問題，更何況，客觀上沒有證據(jù)證明涉案信用證項下的跟單系偽造或變造，因此，無法對其正當(dāng)使用跟單的行為定為犯罪行為。

其三、指控偽造信用證項下單據(jù)證據(jù)不足

公訴指控被告使用了偽造的信用證隨附單據(jù)，那么，如果真的如此，偽造的附隨單據(jù)來源于何處呢?起訴書指控是香港**公司偽造的。那么請問，公訴機關(guān)既然在起訴事實部分可以認定認定**公司偽造單、證，何以沒有依法對其進行追究呢?從這個意義上講，是否放縱犯罪是一個問題，更重要的問題恐怕是沒有證據(jù)支持這一指控。

縱觀公訴機關(guān)整個舉證，你用什么證明**公司實施了偽造行為?憑梁*國反來復(fù)去的荒唐說法嗎?是香港**公司承認偽造還是他的哪個董事承認了偽造?都沒有，那么我們再問一問被指控偽造的隨附單據(jù)在哪里?卷里的提單、商檢證明還是其它單據(jù)?難道這些國際貿(mào)易項下的重要單據(jù)誰說假就是假的嗎?假證的鑒定在哪里?更何況，此列單據(jù)中重要的單據(jù)之提單并非賣方提供而是非承運人所不能的東西，又是哪個船運公司人為造了提單?諸如此列，公訴機關(guān)沒有確認票下隨附單據(jù)確系偽造的證據(jù)，在法律上不能認定為偽造、虛假的單據(jù)又怎么能進而指控有人使用了它而構(gòu)成了信用證詐騙罪呢?當(dāng)然不能。

也許公訴機關(guān)不同意我就所謂證據(jù)體系的某個環(huán)節(jié)提出反對而否定全案，不排除會提醒我應(yīng)當(dāng)從貿(mào)易背景、貼現(xiàn)資金等多方面綜合教量;但我還是不能茍同。

其四、指控信用證項下沒有真實的貿(mào)易背景證據(jù)也不足

就這個問題，在剛剛結(jié)束的庭審調(diào)查以及在卷材料中，我們共同看到了被告人之間極其矛盾的供述;在被告**公司的舉證以及被告謝*先的舉證中我們看到了指控沒有貿(mào)易背景信用證項下貨物出現(xiàn)了繳付海關(guān)關(guān)稅的憑證。而尤其是**公司的舉證指引印證了被告關(guān)于有貨無貨的重要統(tǒng)一供述，那就是，被告企業(yè)經(jīng)營、出售、調(diào)撥了大量的信用證項下貨物(鋼材、三合板和化肥)。部分證據(jù)存于被告單位的會計憑證中，為買方取后近兩年經(jīng)企業(yè)數(shù)次申請拒不發(fā)還，曾讓企業(yè)十分不解，今天看來，不是什么案件偵查需要了，應(yīng)當(dāng)說是欲對企業(yè)或眾被告要以冶罪的需要了。因為，財務(wù)憑證直接顯示了關(guān)稅繳付憑證，兩個貨物的帳完整的記載了信用證項下貨物的處分渠道及收益流轉(zhuǎn)?？峙逻@就是偵查機關(guān)即不發(fā)還帳冊，又不對財務(wù)狀況提交司法鑒定的原因了。在此，本律師向警方直接調(diào)閱被告**公司的帳及財務(wù)憑證，以檢驗被指控的信用證項下貨物是否進口，是否被企業(yè)所依法經(jīng)營與處分。

其五、指控將信用證資金在境外直接貼現(xiàn)證據(jù)不足

縱觀在卷材料以及庭審調(diào)查甚至包括公訴人的法庭舉證，能證明開證直接貼現(xiàn)的材料除了被告包括證人黃-燦的聽說說法，再也沒有其它了。而這些說法中比較確切肯定的只能屬梁*國了。這些說法真實嗎?且不說我們警方調(diào)查人員采取了什么時間、采取了什么樣的手段問話，單就一個港商而言，冠以結(jié)論向其是與不是符合訊問規(guī)范嗎?我們沒有譴責(zé)被告梁*國的意思，對他，更多的在當(dāng)是理解。但在卷材料中公安部卻通過香港經(jīng)署罪案調(diào)查科取得的證據(jù)足以說明了問題，那就是**華智中國投資公司的商業(yè)登記資料。對此公司，梁不止一次地供述是被告張某委托其公司注冊專門用來貼現(xiàn)信用證轉(zhuǎn)款的公司，張占95%的股權(quán);而事實上呢?香港警方調(diào)取的客觀證據(jù)是張某是董事，登記時使用的不是“護照”而是內(nèi)地“身份證號”，尤為重要的是該公司的股東不是張某擁有95%股份，而是由香港**公司占400萬股的3，999，999股與**加威力發(fā)展公司占1股而成為法人股東成立登記的。從這個無法排除的現(xiàn)實中審視梁*國等人的所謂證人證言，我們且不去貶煲他們的信譽品格，我們除了對他們面對我們的偵查機關(guān)多一點理解還能有什么呢?事實證明，此案中偵查機關(guān)調(diào)取的被告供述也好，其它等證人證言也罷，對事實的證明力是值得懷疑的。

就貼現(xiàn)問題從另一個角度來看，無論是指控辦理議付的香港公司帳冊憑證還是議付行的貼現(xiàn)資金流轉(zhuǎn)憑證沒有一一字。在這種情況下，在證人證言被客觀證據(jù)推翻，在其它佐證材料沒有以及如前所列的貼現(xiàn)合法情形沒有排除的前提下，你怎么讓合議庭去支持你的起訴呢?強人所難了。

其六、指控香港**公司轉(zhuǎn)入被告系列公司的美元就是信用證境外貼現(xiàn)款證據(jù)不足

境外公司確實向在中-行開戶的柳-沙系列企業(yè)匯入過美元，相關(guān)企業(yè)在中-行開戶中也確有過大筆的美元流轉(zhuǎn);但它能證明就是指控信用證的貼現(xiàn)款匯入嗎?持這種觀點武斷了些。從庭審時間的角度考慮，我不去議論它，我提出以下疑問由控方去解釋：

1、用以證明款項性質(zhì)的香港**公司、**公司的流轉(zhuǎn)資產(chǎn)財務(wù)憑證是否已舉證?

2、境外議付行的貼現(xiàn)資金流轉(zhuǎn)憑證是否已舉證?

3、開*行與境外議付行對每票信用證貼現(xiàn)資金流轉(zhuǎn)的銀行憑證是否已舉證?

4、同期內(nèi)被告系列企業(yè)外匯帳戶美元與開證總額多出幾百萬美元怎么解釋?

5、證人黃-燦以及相關(guān)企業(yè)財務(wù)報告證實同期相關(guān)企業(yè)向銀行的大筆外匯貸款與你指控的信用證貼現(xiàn)款怎么剔除?

庭審事實表明，境外有美元匯入，柳-沙相關(guān)企業(yè)外匯帳戶有美元外匯流轉(zhuǎn)不能證明就是被告將信用證在境外貼現(xiàn)轉(zhuǎn)入的款項。近而不能證明眾被告有罪。更何況，外匯資金進入被告系列企業(yè)外匯帳戶，其對外匯的處分權(quán)并不在企業(yè);而是在銀行。因為銀行要負責(zé)開證外匯核銷，因為銀行本身需要外匯流轉(zhuǎn)以解決自身的問題。這些問題被在卷司法會計鑒定所充分證實，鑒定客觀地證明了開*行使用“特種貸方轉(zhuǎn)帳傳票”劃轉(zhuǎn)了企業(yè)帳戶的外匯，而“特種貸方轉(zhuǎn)帳傳票”是勿需開戶人確認的銀行內(nèi)部獎金劃轉(zhuǎn)憑證。從這個意義上講，被告外匯帳戶的美元自己使用了多少?又有多少被銀行處置倒是一個值得企業(yè)重視的問題。

上列分析說明，公訴機關(guān)的多項指控沒有任何完整的證據(jù)體系支持。

六、被告企業(yè)以及他失效的法定代表人無罪

首先，我完全同意**公司、**公司的辯護人發(fā)表的辯護意見，根據(jù)法庭調(diào)查以及公訴人的舉證，結(jié)合本辯護人前面的闡述，沒有證據(jù)證明被告單位使用了虛假的信用證跟單，因為法律關(guān)系已經(jīng)明確，被告單位不是信用證票據(jù)的當(dāng)事人。沒有證據(jù)證明被告單位騙取了信用證，因為被告為開*行為提供了足額的抵押。

融資行為與信用證詐騙行為不可同日而語，兩者之間沒有必然的因果關(guān)系，況且，庭審證據(jù)顯示，該項融資活動不僅是地方政府與金融企業(yè)為了加速城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、為了南寧市的經(jīng)濟發(fā)展達成的合議行為，同時是在企業(yè)提供了足額抵押前提下，取得了銀行授權(quán)信，是在銀行授信額度內(nèi)，在銀行明知、自愿的前提下所進行的循環(huán)開證貿(mào)易的合法融資行為。融資取得的資金未被企業(yè)非法占有，未被企業(yè)人員非法揮霍，而是完全用于了城市的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。因此，無論從事實上、證據(jù)上還是政策上、法律上都無法將被告企業(yè)做為信用證詐騙的刑事犯罪處理。被告企業(yè)的地位與行為不符合本罪構(gòu)成要件，被告企業(yè)無罪。

其次，基于企業(yè)無罪而說明被告人張某無罪，甚至退步而言，就算企業(yè)有罪，被告張某也不一定必然有罪。理由是：

1、張某的任職情況決定了他沒有以企業(yè)主要責(zé)任人的身份構(gòu)成此項犯罪。被告人張某一九九三年被聘為**大地公司董事(98年大地變更為金地)，二零零年底任金地董事長。

此案指控的期間，張某既不是柳-沙的董事長，也不是柳-沙的實際決策人。張某本人在所有涉案企業(yè)沒有個人股份，長期以來沒有揮霍過相關(guān)企業(yè)分文資金。

2、說**大地公司以及后來演變形成的被告**公司的組織、經(jīng)營結(jié)構(gòu)，不允許也沒有機會讓相關(guān)企業(yè)的負責(zé)人或所謂的什么部門的負責(zé)人構(gòu)成此罪。證據(jù)材料向我們昭示了**大地的歷史，他是一個企業(yè);但它不是一個能夠自主經(jīng)營的企業(yè)，該系列企業(yè)所從事的是南寧市的城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，對其項目的決策從始至終是政府的管理委員會與企業(yè)的決策層雙重領(lǐng)導(dǎo)制。柳-沙系列企業(yè)內(nèi)部施行的是資本總量統(tǒng)一控制、調(diào)配原則下的總裁負責(zé)制。下或相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營行為、發(fā)展決策不是企業(yè)可以自主決定的。從這個意義上客觀地講，被告人張某屬于不當(dāng)家、不做主，無從實施犯罪行為的企業(yè)人員。

也許有的人通過材料其它角度將被告黃、張*行比對認為被告張某在**大地的經(jīng)營中伴演著某種重要的角色，也有人會從材料中看到具有這個操縱能力;但是我們在對一個人到了定罪判刑的時候就不能靠這種感覺行事了，就必須要看具體的行為與據(jù)以定罪的證據(jù)。此案件無論信用證還是提單隨附單據(jù)，無論報關(guān)還是抵押，有哪個是張某決定或簽署的?有哪項事務(wù)是可以由張某或確實是由張某決定的?都沒有。針對起訴以及在卷材料的所謂策劃說，退步而言，就算張某提出了萬千策劃，就算他提出了某種可以感天動地的的策劃，沒有人拍板、沒有人決定、沒有人實施能成事嗎?更何況本案的融資行為并不違法亦或并不構(gòu)成犯罪。而從另一個角度而言，案經(jīng)查明，被告人張某個人并未揮霍、占有這些資金。從而足見，無論從哪個角度講，張某的身份和行為都不符合《刑法》關(guān)于信用證詐騙的構(gòu)成要件。張某無罪。

綜上所述，本辯護人認為，公訴機關(guān)對此案的起訴事實不清、法律關(guān)系不明，證據(jù)不成體系。證據(jù)及事實查明，此案不是一個信用證詐騙的刑事犯罪案件，此案涉及的事務(wù)不是用刑事犯罪處理能夠解決的事務(wù)。證據(jù)不能證明被告單位構(gòu)成指控罪名，證據(jù)更不能證明被告人張某構(gòu)成信用證詐騙罪。因此，做為執(zhí)業(yè)律師，為了維護法的正確實施以及體現(xiàn)憲法的人權(quán)原則，為了維護被告人的正當(dāng)合法權(quán)益以及人身權(quán)益，鄭重建議合議庭嚴格罪刑法定原則，根據(jù)事實和法律判決指控張某罪名不成立并予以釋放。

以上辯護意見供合議庭參考。

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