我國現行關于離婚損害賠償的立法主要有：《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(下稱《司法解釋(一)》)，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等,這些立法基本上確立了我國離婚損害賠償制度。該制度對制裁離婚過錯方，保護無過錯方的合法權益,促進社會主義新型婚姻家庭關系的建立，正日益發揮著重要作用。但現有制度也存在諸多不足，如法律規定不具體、可操作性不強、賠償范圍狹窄等，影響了該制度應有功能的充分發揮。因此我將對我國離婚損害賠償制度的完善提出自己的一些淺見,以期對我國婚姻立法實踐有所裨益。

一、我國婚姻法規定的離婚損害賠償的含義

我國《婚姻法》第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十八條規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”該解釋第二十九條規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨基于婚姻法第四十六條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”

可見，在離婚損害賠償請求權發生的原因方面，我國婚姻法作了限制性規定，即因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員而導致離婚時才可適用離婚損害賠償的規定。在離婚損害賠償請求權的權利主體方面，僅限于離婚的無過錯配偶，在離婚損害賠償請求權的義務主體方面，為有過錯的一方配偶，而不涉及“第三者”;離婚損害賠償責任承擔的條件之一為婚姻關系的解除且限制在判決離婚中方可提起離婚損害賠償請求;在賠償范圍方面，包括財產損害和非財產損害。

二、我國離婚損害賠償的構成要件

離婚損害賠償責任屬民事侵權賠償責任的一種，具有一般民事侵權賠償責任的四個構成要件，包括損害結果、違法行為、因果關系、主觀過錯。

(一)損害結果

婚姻法第四十六條對此問題并沒有作出詳細規定，《司法解釋一》第二十八條做了補充，即婚姻法第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。由于侵害行為存在差別，因此其所造成的損害亦有所不同。

1、在重婚、有配偶者與他人同居的情形下，主要侵犯的是他方配偶精神方面的損害。它的計算雖然適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定，但精神上的痛苦是極其主觀的，別人無從知曉，從而精神損害不可能精確計算，只能委之于法官憑借司法經驗，根據行為人的主觀惡意、情節、常理、醫學鑒定等因素予以判斷。

2、在家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員的情形下，主要侵犯的是他方配偶的物質方面的損害，物質損害賠償應限于因離婚而導致無過錯配偶所遭受的現有的財產損失，對于因離婚所遭受的期待利益或者因離婚而終止的婚姻財產權利遭受的損失則不屬于離婚損害賠償的范圍。

(二)侵權行為

一般侵權行為的表現形式很廣，包括一切作為與不作為，而我國《婚姻法》對可以提起離婚損害賠償之訴的侵權行為采用了列舉法：重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員。其他情形如因一方有賭博、吸毒等惡習且屢教不改而導致離婚的，并不能要求離婚損害賠償。

1、重婚、有配偶者與他人同居。我國婚姻法的第46條第一、二項規定了重婚、有配偶者與他人同居兩種情形下，受害配偶可請求損害賠償。我國婚姻法理論上和實務上都區分重婚和有配偶者與他人同居。重婚是指有配偶者與他人結婚或者明知他人有配偶而與其結婚的行為，是嚴重的侵害配偶權行為。其中的結婚，即包括法律婚，也包括事實婚。有配偶者與他人同居是指有配偶者與他人在一起共同生活，在一起起居、餐飲，進行性行為，并且持續一定的時間。因為僅僅有一二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸的行為，不能叫做同居。兩者雖然在形式上有所差別，但實質上都是對《婚姻法》總則規定的夫妻間忠實義務的違反。忠實義務是婚姻關系的本質，一方違反忠實義務即構成對他方配偶權的侵害。法律列舉重婚和有配偶者與他人同居情況下，受害人可以請求損害賠償，其本意在于穩定婚姻關系，保護配偶權，防止違反忠實義務的情況發生并在此種情況出現時對受害配偶進行救濟。

2、實施家庭暴力。所謂家庭暴力，依據最高人民法院的司法解釋，是指：行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。可見，它侵犯的不僅是配偶權，同時侵害的還有健康權或者身體權，它侵犯的對象是家庭成員。我認為此解釋過于寬泛，應當做限縮解釋。因為婚姻法第46條規范的目的是為了對受到侵害的配偶給予救濟。只有當一方配偶是家庭暴力的受害者時，法律才有對其進行救濟的必要。如果家庭暴力針對的是子女，或者配偶以外的其他家庭成員，他們可根據侵權行為法的規定對實施家庭暴力者請求賠償，在婚姻法中再次規定有些累贅。因此，此處家庭暴力的對象應限于受害配偶。

3、虐待、遺棄配偶。婚姻法第46條第四項還規定虐待、遺棄家庭成員可訴請離婚損害賠償。這里的家庭成員同樣應作限縮解釋，僅指配偶。虐待是指經常以打罵、凍餓、禁閉、強迫過度勞動、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。實施虐待行為情節惡劣的，構成虐待罪。而對于何謂遺棄，我認為，是對配偶一方不盡配偶的扶養、扶助義務，使配偶一方遭受身體和精神上的痛苦。

(三)因果關系

配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受財產損害和非財產損害的直接原因。離婚財產損害和人身損害均屬于物質損害，必須有充分的證據證明違法行為是發生損害結果的直接原因，才能認定有因果關系。離婚精神損害，只需確認配偶一方有法定違法行為而直接導致離婚的，就可以認定。但是，如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻存續期間提出追究過錯配偶侵權責任的，應按婚內侵權行為處理，不適用離婚損害賠償。

(四)主觀過錯

我國有關離婚損害賠償的規定沒有明確指出行為人的主觀狀態。但是由于離婚損害賠償責任是侵權責任的特殊形式，因此依據侵權責任的一般規定可以認為離婚損害賠償責任的承擔者應在主觀上具有過錯。一般侵權責任的主觀過錯包括故意和過失，即行為人有過失也應承擔賠償責任，但從提起離婚損害賠償的四種侵權行為來看，只有故意才能構成這些侵害行為。

婚姻法第46條規定“無過錯”的配偶有離婚損害賠償請求權。這里所說的“無過錯”，有兩種解釋符合其字面意思：第一，對離婚的發生沒有過錯;第二，對侵害行為的發生沒有過錯。這兩種解釋哪一種更符合立法的本意?我認為，損害賠償請求權不應該建立在權利人對侵權行為的發生無過錯的基礎上，只能建立在受害人對離婚的發生無過錯的基礎上。因此，第一種解釋更能契合立法者原意，符合該規范的目的。從而，如果受害人的有責行為導致對方請求離婚，則其不能依據該條要求對方(該方實施了婚姻法第46條規定的行為之一，且該行為的受害人以此為依據請求離婚)給予賠償。

三、完善我國離婚損害賠償制度的幾點建議

(一)在賠償義務主體方面

根據最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》的規定，損害賠償義務主體僅限于有過錯方，而排除了破壞婚姻關系的第三者，我認為這樣的規定免除了第三者的連帶責任，有損于法律作為公平正義的形象，因此，應擴大義務主體的范圍，將第三者也納入離婚損害賠償體系。雖然婚姻是以感情為基礎的，“第三者”的介入雖然是感情問題，但對于明知對方有配偶而仍與他保持不正當關系的情況，就不僅是感情問題，而是違反法律、破壞他人婚姻家庭關系的侵權行為，由此導致他人離婚，理應負損害賠償責任，美國、日本等國家都對破壞他人婚姻關系的有過錯的第三人承擔賠償責任持肯定態度。楊立新教授同樣也認為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。”因此，基于教育、引導公民嚴肅認真對待婚姻家庭，保障合法婚姻關系之目的，以及公平正義原則，對離婚損害賠償請求權的義務主體，應既包括導致婚姻破裂的過錯配偶，也應包括明知對方有配偶而與之結婚的“第三者”。

(二)在舉證責任方面

離婚損害賠償作為民事案件，其舉證責任的承擔情況從理論上說，同其他民事賠償的舉證責任一樣，即“誰主張、誰舉證”。如舉證不能，則將承擔不利的訴訟后果。從司法實踐看，離婚損害賠償的舉證責任是一個較為困難和復雜的問題，存在舉證難的現實情況。由于是離婚糾紛，許多人因受“寧拆十座廟，不拆一樁婚”的思想影響，有的礙于面子，怕影響關系，對明知過錯方的違法事實不愿作證，拒絕作證，增加了無過錯方舉證的難度。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居、家庭暴力等事由請求賠償的問題上，舉證將會更加困難。這是由于過錯方與他人同居并非都采取公開的形式，更多的時候是采取秘密形式，居住在秘密地點等，無過錯方很難知曉和發現，幾乎無法取得證據。個別案件中，無過錯方情急之下被迫采取跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握的一些證據和線索，其證據的合法性往往受到懷疑，難以被法院認定和采納。無過錯方的合法權益難以得到有效保護，且有繼續被侵害的可能性和現實性。

我認為，為維護法律的尊嚴和一夫一妻的婚姻制度，有效保護無過錯方的合法權益，對離婚過錯賠償的舉證責任問題應予以完善，建議從以下方面進行：1.增強無過錯方舉證能力，允許其一秘密手段取證，但取證行為不得侵害他方的合法權益或違反法律的禁止性規定。2.對離婚損害賠償案件的舉證責任的證明標準適當放寬，以減輕無過錯方的風險負擔。3.特定情形下，離婚損害賠償的舉證責任倒置。當然，婚姻損害賠償的舉證責任不能也不應該全部實行倒置，而應在遵循“誰主張、誰舉證”的舉證責任原則的基礎上，對特定情形實行舉證倒置。應注意的是，法律應一改規定籠統的作法，對舉證責任導致的情形作出明確規定，以增加執法的可操作性，真正實現《婚姻法》確立的婚姻損害賠償的立法目的。

(三)在損害賠償的情形方面

新《婚姻法》只列舉了四種可以請求損害賠償的情況，即重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的。但在具體生活和司法實踐中，情況比較復雜，如果只是嚴格按照第46條的規定辦理，就會造成很多無過錯當事人的合法權益無法得到保護。比如說網婚，目前這種虛擬的婚姻形式正日見興起，有些人過于癡迷和沉溺與網絡婚姻，由此而導致離婚的案件也呈逐年上升趨勢。網婚往往會造成對配偶一方漠不關心、互不交流的“冷暴力”，這種“冷暴力”比顯性暴力的危害更大，給無過錯方帶來的精神損害也非常大，諸如此類的過錯行為還很多。我認為無論是何種形式的過錯，只要違背了婚姻法的基本原則，打破了婚姻當事人雙方應遵循的權利義務關系，并達到一定程度導致夫妻雙方婚姻關系破裂的，都應列為損害賠償的范圍。因此，《婚姻法》第四十六條應在列舉性規定之后增加一個概括性規定：“其他導致離婚的重大過錯”。具體何種行為構成重大過錯可以在司法實踐中由法官根據過錯情節與傷害后果確定。

(四)在賠償標準方面

新《婚姻法》沒有對離婚損害賠償的賠償標準給出具體和詳細的標準。在司法實踐中，通常由法官綜合考慮侵權人的過錯程度、造成的損害后果、侵權人承擔責任的經濟能力、受訴法院所在地的平均生活水平等各方面情況，依法考慮具體的賠償數額。也就是說，在賠償數額的確定上，法官擁有很大的自由裁量權。我認為，依照具體問題，具體分析的原則，最高人民法院應作出司法解釋，根據各省的經濟情況，綜合考慮當事人的生活水平，對賠償數額劃定一個上下限額，以防司法腐敗現象出現。

(五)其他問題

根據現行法律的規定，離婚損害賠償的賠償方式基本上都是指的在物質上給予一定的賠償，以使受害者在物質和精神上受到的損害得到一定的補償，但這遠遠不能彌補受害者因離婚心靈上所受到的創傷，這些創傷是無法用金錢來彌補的。我認為，不僅要讓侵權者承擔物質上的補償，還要使其對受害者公開賠禮道歉，這樣能使受害者精神上得到更大的安慰，侵權者心靈上受到譴責。公開賠禮道歉還有防微杜漸的作用，它能使侵權者的過錯行為被世人揭曉，得到社會公眾的輿論，給其自身造成一定的不良影響。一些人出于面子、政治前途等方面原因考慮，使自己的一些不檢點行為得到收斂，減少婚外情等情況的出現，有利于婚姻家庭關系的穩定和和睦。

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