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寧波
未經債務人同意的保證合同是否有效
【案情】
2008年3月，張某向李某借款2萬元用于購車，并向李某出具借條一張，約定1年后還款。1月后，李某恐到期不能收回欠款，便至張某家，要求其提供保證人。不料張某已到外地打工，是時陳某因同學關系借住于張某家中，得知李某來意，陳某因感恩于張某的借住之情，便在借條上簽字保證。2009年3月，張某逾期未歸還欠款，李某將張某、陳某訴至南城縣法院。陳某被判令還款，在履行還款義務后，又將拒不歸還欠款的張某訴至法院，要求其歸還墊付的欠款。張某辯稱：陳某借條上簽字保證，并未征得自己的同意，故保證合同無效，自己亦不承擔向陳某歸還欠款責任。
【分歧】針對保證合同是否以債務人的同意為生效要件，陳某、張某、李某之間的債權債務責任承擔關系，有以下兩種不同意見：
一種意見認為：保證合同的生效不以債務人的同意為生效要件，故保證合同生效，陳某承擔保證責任。陳某未經張某同意擅自簽字保證，保證人陳某與債務人張某之間未形成委托合同，且無形中可能損害債務人張某的利益，故債務人張某不承擔向陳某歸還欠款的責任。
第二種意見認為：保證合同生效，陳某在承擔保證責任后，可以向債務人張某追償。
【管析】筆者同意第二種意見。理由如下：
首先，保證合同的生效不應以債務人的同意為生效要件。因保證合同是債權人與保證人之間的合同，只要主合同有效，保證合同就有效。
其次，一般的保證合同中，保證人與債務人之間存在的是委托合同關系，保證合同一般暗含了債務人的同意，否則就有可能損害債務人的利益。保證人的求償權是以委托合同為基礎的，即取得債務人的同意，如保證人未經債務人的同意擅自擔保，則不享有依據保證合同對債務人的求償權，但在債務人受益的范圍內享有不當得利的求償權。
所以，保證人陳某應擔承擔保證責任，但未經債務人張某的同意擅自擔保，則不能依據保證合同來求償，但以不當得利來起訴債務人張某還是可以得到法院的支持的，故債務人張某還須在本人受益的范圍內承擔還款責任。
李*寧可行
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