商標注冊中的反不正當競爭存在哪些情形

目前，我國的商標權授予實行的是注冊制，不要求商標申請人有商標使用行為，也不保護商標文字或圖形的實際使用人。所以，對某些文字、圖形已具有經營上使用利益的當事人，就可能因文字或圖形被他人以商標注冊而受損，如公司的名稱、標識或未注冊的商標被他人搶先以商標注冊，原使用人被迫與商標權人分享其苦心創出的商標或企業標識，還可能被訴侵犯商標權人的商標權。雖然我國《商標法》不保護未注冊的商標有其合理性，但商標搶注尤其是對已具有知名效應的商標圖樣的搶注，搶注人通過商標注冊所獲得的競爭優勢實質是架構在先使用人而非自己的經營努力之上，并可能誤導消費者，從反不正當競爭、保護市場競爭秩序的角度來說，應對這類商標注冊予以適當限制。

在《商標法》中，不得作為商標注冊的文字和圖形主要規定在第8條，這些禁止性規定非常明確，在商標注冊實踐中能得到很好的落實，但其適用范圍極為有限，不足以防范商標注冊中出現的各種復雜的不正當競爭行為。為此，《商標法實施細則》補充規定了兩種屬于用不正當手段取得商標注冊，依法應予撤銷的情形。一是違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊;二是侵犯他人合法的在先權利進行注冊的。但這兩項規定長期以來未受重視，未能在商標注冊中起到應有的反不正當競爭的作用。那么，在實踐中有哪些商標注冊行為可以適用上述兩規定，又有哪些商標注冊同樣具有不正當競爭之嫌，需《商標法》作出補充的限制性規定?目前，實踐中主要存在如下幾種情形：

一、以他人的姓名、企業名稱或商號作為商標注冊

我國的《反不正當競爭法》第5條第(3)款明確規定，擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品的，屬不正當競爭行為。但在禁止擅自使用他人姓名、企業名稱的方式上，我國《反不正當競爭法》未作明確的規定，從反不正當競爭的立法目的來看，應認為對他人姓名、企業名稱的利用不限于冒用或盜用名稱，也包括將他人姓名、企業名稱用作商標、商品名稱及外觀裝潢等可能成為商品標志的各方面，只要足以造成與他人商品相混淆，皆屬不正當競爭行為。所以，以造成混淆為目的，擅自將他人姓名、企業名稱作為商標注冊也是不正當競爭行為。

二、襲用知名、著名、馳名商品商標造成消費者誤信

我國的商標權取得采用的是注冊制，即商標專用權必須經注冊取得，未經注冊的商標不受商標法的保護，對于同一或類似商品上所使用的相同或相似商標，由先申請注冊人獲得商標專用權，申請注冊商標上是否存在先行使用人不影響其商標的核準注冊。但基于反不正當競爭的需要，我國仍應對公眾所熟知的未注冊商標予以特別保護。主要表現為以下兩方面：

一是我國《反不正當競爭法》第5條第(2)款規定，擅自使用知名商品特有的名稱，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，為不正當競爭行為，應予禁止。該條所保護的知名商品特有的名稱，根據國家工商局的有關規定，指的是知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱，但該名稱已經作為商標注冊的除外。由此可見，《反不正當競爭法》所保護的知名商品的特有名稱，可以視為知名商品的未注冊商標，因為它具有顯著性，可用于區別不同商品的來源，完全符合商標的基本特征。

二是國家工商局1996年頒布的《馳名商標認定和管理暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)建立了馳名商標的特殊保護制度。凡國家工商行政管理局商標局認定為馳名商標的，除在核準使用的商品上享有商標專用權外，其專用權還可擴展到與核準使用商品非同類的商品上。在商標注冊方面則表現為，他人將與馳名商標相同或相似商標在非類似商品上申請商標注冊，可能損害馳名商標注冊人利益的，商標局將不予核準注冊。根據我國《商標法》的規定，注冊商標只限于在核準使用的商品上享有商標專用權，注冊商標需要在它種商品上專有使用的，應另行申請商標注冊。所以，《暫行規定》所保護的馳名商標雖為注冊商標，但對于核準使用商品外的它類商品而言，同樣屬未注冊商標，《暫行規定》對馳名商品在它類商品上的保護，實質上也是一種對未注冊商標的特殊保護。

上述知名商品商標及馳名商標事實上均是已為公眾熟知的商標，包括未注冊的商標，可見我國法律基于反不正當競爭的考慮已開始保護公眾熟知的未注冊商標，賦予該類商標實際使用人一定的排他使用權，在可能造成商品混淆情形下，不論商標是否注冊均有權禁止其他經營者加以襲用。在這種情形下，若在商標注冊問題上仍固守商標注冊制，在他人將公眾熟知的未注冊商標申請注冊時對先使用人一律不予保護，其他經營者就可能通過搶注公眾熟知的未注冊商標這一合法手段不當利用使用人建立起來的商業及商品信譽，實現不正當競爭的目的，我國法律對于公眾熟知的未注冊商標的特殊保護制度也將因商標注冊環節無相應保護措施而落空。所以，在商標注冊環節上，亦應對公眾熟知的商標尤其是未注冊的商標予以保護，禁止以造成公眾誤信為目的，將他人已為公眾熟知的未注冊商標申請商標注冊。凡申請注冊商標在申請日前已為他人先行使用，并已廣為人知的，商標局就應考慮援用《商標法實施細則》第25條第(2)項的規定，以注冊申請違反誠實信用原則為由不予注冊。

但對與公眾熟知商標相同或相似商標不予核準注冊，仍應以反不正當競爭的實際需要為限。為此，首先應對公眾熟知商標的認定從嚴把握，商標的使用時間、使用該商標的商品銷售量、銷售范圍、商品的質量、廣告宣傳的力度均是認定公眾熟知商標時必須考慮的因素。其次不予核準注冊還應以可能造成商品來源混淆為限，若與公眾熟知商標相同或相似商標的申請注冊不會造成消費者誤信，也不致損害公眾熟知商標的在先使用人的利益，就不應影響商標的核準注冊。否則就可能導致對公眾熟知商標的過度保護，甚至造成壟斷，這與反不正當競爭的目標又是相背離的。

三、外國著名商標的保護問題

對于未在我國注冊的外國商標，我國《商標法》自然不予保護，也未禁止我國企業以外國商標或其翻譯作品作為商標注冊。但隨著國際經濟交往的發展，尤其是我國加入WTQ后，在外國產品大量涌入我國市場，我國消費者對國際著名品牌有了認識甚至建立了信任的情況下，國內經營者試圖利用名牌效應打開市場，利用外國商標尚未在我國注冊的機會，進行直接冒用、謊稱取得許可或搶先注冊商標，定會給消費者造成誤導，并破壞國內甚至國際市場上的正常競爭秩序。目前已有許多國家的反不正當競爭法規定經營者未經許可不得使用外國著名商標，而不論該商標在國內是否已注冊，我國的《反不正當競爭法》第5條第(2)款所保護的知名商品“商標”是否包括對外國知名商品“商標”的保護并不明確。但隨著世界經濟日益一體化，越來越多的外國廠商加入到中國市場的競爭中，要營造一個公平有序競爭的中國市場，離不開對外國經營者競爭利益的保護。此外我國經營者擅自使用外國著名商標，受侵害的還包括我國消費者以及國內同業競爭者的利益。故在我國《反不正當競爭法》沒有專門條文規定保護外國著名商標的情況下，《反不正當競爭法》對知名商品商標的保護應解釋為包括對外國知名商品的保護，相應地，在商標注冊問題上，亦應將商標法實施細則保護公眾熟知商標的規定擴展到對外國著名商標的保護上，禁止他人以造成商品來源混淆為目的，以復制、模仿、翻譯等方式將已為我國公眾熟知的外國著名商標進行注冊。

四、將老字號、老招牌作為商標注冊

我國歷史上遺留有許多中華老字號、老招牌，如張*泉剪刀、六必居醬菜等等，這些老字號、老招牌大多是歷史上因經營某種商品而出名的店鋪或個人的名稱、姓名，它們直接代表著其經營的商品，起著類似商標的作用。在未實行商標制度的時代，人們就是根據這些老字號、老招牌來選購商品，時至今日仍有許多人依然是認老字號、老招牌。各地商家為了招攬顧客，爭著使用老字號、老招牌作為企業名稱或商品商標，有的甚至通過商標注冊獲得商標專用權，再以商標侵權起訴使用老字號、老招牌的同業競爭者。如杭州張*泉剪刀廠所生產的剪刀即獲得了商標局核準注冊的張*泉商標專用權，其后就發生了**張*泉剪刀總店和**張*泉刀剪制造有限公司侵犯其商標權的爭訟。老字號、老招牌使用不當會直接損害消費者以及同業競爭者的利益，所以，從保護消費者合法權益和維護公平競爭秩序的角度出發，有必要對老字號及老招牌加以適當的保護并對其使用予以規范。

在商標注冊環節，對老字號及老招牌的保護和使用規范主要表現為，原則上應禁止經營者以老字號、老招牌作為商標申請注冊。其主要理由是：目前，我國以老字號、老招牌申請商標注冊的申請人基本上都不是老字號、老招牌的原創立人或其營業繼承人，多半是正在經營或打算經營同一商品的企業，其與原老字號、老招牌創立人間有無授予關系，所生產的產品是否確為正宗無從查證，在這種情況下，若將老字號、老招牌的商標專用權貿然授予申請人，不但可能損害消費者的利益，而且對于同業其他競爭者來說也是不公平的。因為一旦某個經營者搶先將老字號、老招牌注冊為商標，其即獲得商標獨占使用權，其他經營者未經其授權并向其繳納商標許可使用費就不能再使用該商標，無形中商標搶注人即取得了壟斷該行業的絕對競爭優勢。而事實上，老字號、老招牌所代表的商品知名度和良好信譽均不是商標搶注人所創立的，卻被商標搶注人無償獨占利用，其他經營者可能使用老招牌、老字號的時間比商標搶注人更長，產品質量比搶注人的產品更勝一籌，卻因被他人搶先注冊而不得不停止使用老招牌、老字號，這顯然屬于不公平競爭。

所以，對以老字號老招牌申請商標注冊的，不能只強調對先申請人的保護，而置老字號、老招牌的知名效應和長期被廣泛使用的事實于不顧。雖然我國法律對老字號、老招牌的保護未作明確規定，但可以參照《反不正當競爭法》對于知名商品“商標”的保護及《商標法實施細則》對公眾熟知商標的保護，禁止他人為達到獨占使用的目的，將與老字號、老招牌相同或相似商標在類似商品上注冊商標。但無論是對知名商品商標的保護還是對公眾熟知商標的保護均是建立在對先使用人的保護之上，在極少數情況下，若老字號、老招牌的正宗創立人或其營業繼承人還存在，其自然有權獲得與知名商品商標同等的保護，有權禁止他人以造成商品來源混淆為目的擅自使用其商標，包括將其未注冊字號或招牌申請商標注冊。但歷史上的老字號、老招牌流傳至今，大多屬于原創立人及其營業繼承人無法查證的情況下，在不存在應受保護的先使用人的情形下，禁止他人利用老字號、老招牌是否合理，是否會造成無任何人有權利用的情形?

對此，即使在不存在應受保護的先使用人的情況下，老字號、老招牌作為歷史遺留下來的一項具有巨大商業價值的無形財產，既不能讓一個經營者通過搶先注冊商標的方式獲得獨占使用權，也不能任由任何人加以任意使用而不受限制，更不能因正宗使用人失傳而導致無人有權使用的后果。禁止他人將老字號、老招牌被壟斷的問題，卻未能解決其利用的問題，為了規范對老招牌、老字號的利用，發揮老字號、老招牌的經濟價值，防止他人任意利用或出現無人有權使用的情形，可以考慮將查無創立人及其營業繼承人的老招牌、老字號視為行業共有財產，由主管該行業的部門或行業自治機構將其作為證明商標申請注冊。在商標局核準注冊后，由主管部門或行業自治機構作為商標的持有人，負責制訂授與行業經營者商標使用權的條件，并根據經營者的申請對符合條件的授予非獨占的商標使用權，這樣既可有效發揮老招牌、老字號的經濟效益，還可保證公平競爭并有效維護消費者的合法權益。

反不正當競爭一直都是商標立法目的之一，只有商標注冊中可能或已經出現的不正當競爭行為得到有效防范，《商標法》的制定及實施才可謂沒有疏漏。

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