[案情]

1996年11月5日，**機磚廠因擴大生產向被告**建行貸款人民幣10萬元，并由原告**開發總公司提供保證擔保，雙方簽訂了97年建經貸保字第001號《保證合同》。保證合同中第八條約定：保證人**土總公司未按本合同約定履行其保證義務的，同意貸款人**建行直接或委托他人從其各類賬戶上扣劃資金。借款期滿后，因**機磚廠未能還款，**建行遂向漳浦縣人民法院起訴。經漳浦法院調解達成如下協議：**機磚廠同意分期付款，**開發總公司對借款本息負連帶清償責任。該民事調解書生效后，**機磚廠未能履行還款義務，**建行于2000年3月17日向漳浦法院申請執行。2003年7月25日，**建行自行從原告**開發總公司設立在該行的賬戶中扣劃人民幣159300元，用于償還**機磚廠的貸款本息，并于同年7月30日函告**開發總公司。**開發總公司于2003年9月10日向漳浦法院起訴，請求確認被告**建行扣劃存款行為構成侵權，判令被告返還扣劃的存款人民幣159300元。被告對原告主張的事實不持異議，但認為被告依照保證合同約定及已生效的調解書扣劃原告的存款以抵償債務并未侵權。

[分歧]

案件審理過程中，在以下兩個法律問題上產生了分歧：1.合意抵銷權的問題：一種觀點認為抵銷合同仍然有效，另一種觀點認為抵銷合同已被法院調解協議取代。2.商業銀行以債權人身份扣劃債務人的存款是否構成侵權的問題：一種認為被告不構成侵權，另一種觀點認為被告的行為構成侵權。

[評析]

一、就本案而言，《保證合同》第八條的約定，在本案原、被告之間成立了抵銷契約，該抵銷契約系一種雙方法律行為，其成立和生效適用民法關于法律行為生效要件和合同法關于意思表示的一般規定。本案抵銷契約已依法成立并生效，但**建行起訴主債務人**機磚廠后經法院調解結案，該抵銷契約已經雙方當事人同意被法院生效民事調解書所取代，合意抵銷雙方當事人的權利義務已由法院生效民事調解書重新調整和確認，該合意抵銷權已在法院生效的民事調解書確定各方的權利義務時消滅。因此，被告（被上訴人）**建行在本案中無權再行使合意抵銷權，以債權人身份扣劃本案債務人原告（上訴人）的存款。

二、被上訴人在申請法院強制執行的情況下，未依照有關法律規定，由人民法院予以強制執行，而擅自從上訴人的賬戶扣轉款項以實現其債權，實屬妨礙司法權的正常行使，已構成侵權。被上訴人提出依保證合同的約定，可從上訴人的賬戶中予以扣轉的理由，因本案涉及的保證合同約定被上訴人可從賬戶中扣轉，屬約定抵銷權，該抵銷權在生效的民事調解書確定各方權利義務時消失，故該理由不能成立。

第一、《中華人民共和國商業銀行法》第六條、第三十條規定：商業銀行應當保障存款人的合法權利不受任何單位和個人的侵犯。對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或者個人凍結、扣劃，但法律另有規定的除外。本案被告**建行系商業銀行，但商業銀行不屬法律規定的諸如司法機關、海關、工商、稅務等有權扣劃機關，**建行作為商業銀行直接從其客戶的存款中扣劃資金以實現其債權，顯屬違反《商業銀行法》，侵犯了存款人**土總公司的合法權益。

第二、司法強制執行權是法律授予法院獨家行使的權力，具有唯一性和排他性的特征，專屬于人民法院享有。商業銀行即使作為債權人也同樣不具有強制執行權。原告對**機磚廠向被告貸款本息負連帶清償責任，該權利義務關系已由法院生效的民事調解書所確認。被告在已申請法院強制執行的情況下，未經法院強制執行程序而擅自扣劃其客戶原告存款的行為違反《憲法》和《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定，妨礙了國家司法權的正常行使，已構成侵權。

第三、本案雙方當事人簽訂的《保證合同》第八條的約定屬合意（約定）抵銷權，雙方簽訂的抵銷契約已被法院生效的民事調解書所取代，該抵銷權已在法院生效的民事調解書確定各方的權利義務時消失，本案被告不能再依據該約定扣劃原告的款項，因此，被告的行為也構成侵權。