行賄違法所得認定

(一)行賄違法所得認定與追繳的概念和權力歸屬

我國《刑法》第六十四條規定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠。從司法實踐看，追繳是違法所得的常態處理方式，但無認定則無追繳，可以說，認定是追繳的基礎和前提，追繳是認定的確認和繼續。行賄違法所得認定是指將由行賄人掌握的財物等經濟利益按照一定的原則、規則和標準確認為違法所得的過程。行賄違法所得追繳是在認定基礎上的后續訴訟行為，是將行賄違法所得依法追回、上繳國庫的過程。

(二)當前行賄違法所得認定與追繳的現實困境

1、行賄違法所得認定與追繳的法律依據不明確

從現有法律規范體系來看，無論是作為刑事基本法律的《刑法》、《刑事訴訟法》，還是作為具體適用規則的相關司法解釋或工作規定，對于違法所得的認定與追繳均是采取的抽象和原則性的規定。新刑訴法雖然專節規定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，對犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的貪污賄賂犯罪，檢察機關可以提出沒收違法所得的申請，但該規定一則適用范圍有限，二則其作為獨立于刑事定罪程序之外的資產沒收機制，與本文所探討的追繳有異。法律依據的不明確既導致實務部門的無所適從，也導致司法實踐的亂象叢生。

2、行賄違法所得認定工作不規范、不科學

正是因為法律依據過于原則、抽象，導致各地司法部門在進行行賄違法所得的認定時極不統一、規范，具體表現在：同類案件不同處理，即有的行賄案件中認定了行賄違法所得，但同類甚至是同一區域的檢察機關經辦的行賄案件卻沒有認定或認定的違法所得相差甚遠，太過隨意;違法所得的認定未經嚴密的訴訟程序，靠經辦機關與犯罪嫌疑人“談數”，甚至存在與嫌疑人家屬方面單獨協商違法所得數額的情況;違法所得的計算方式不科學，標準不統一，所確定的違法所得數額往往遠遠小于行賄人真正的行賄違法所得數額;認定違法所得的證據缺乏，有的直接是口頭協商、告知，有的以詢問或者訊問筆錄將確定違法所得的內容簡單予以固定，以檢察機關開出的扣押決定書、扣押物品清單以及暫扣款財務收據為證，沒有其他相關證明計算方式、款項來源、構成的財務憑證等證據。

3、行賄違法所得追繳工作機制不健全作為行為違法所得后續程序的追繳工作與檢察機關操作較為成熟的追贓工作并未進行區分，追繳工作沒有形成明確而系統的操作制度體系，程序啟動上顯得隨意，以辦案單位領導意思為主;追繳實施過程中，與行賄人及其家屬方面持續溝通不足，解釋不充分，具有較強的功利性目的;行賄違法所得追繳的證據價值不被重視，簡單將是否退足違法所得作為家屬方面是否配合案件調查工作以及行賄人能否進行變更強制措施的考量因素，而忽視了應調取的相應證明違法所得與行賄行為關系等相關證據;行賄違法所得追繳的程度依賴于行賄人及其家屬方面的配合程度，辦案機關依職權進行證實違法所得及主動追繳的少。

4、行賄違法所得認定與追繳工作的監督與救濟制度缺失任何公權力都應當納入權力監督的范疇，而當前對行賄違法所得認定與追繳工作的監督薄弱甚至缺失，體現在：在報請逮捕、移送起訴等環節，行賄違法所得認定與追繳工作沒有作為偵查監督重點進行監督，監督部門往往是簡單審查是否有扣押決定書、扣押物品清單及財務收據等必要文書材料，而不會審查其實質內容，更不會嚴格審查違法所得數額認定是否科學、程序是否合法、違法所得證據是否充足等。在行賄違法所得認定與追繳的救濟機制上，一方面除在國家賠償法中可以找到原則性的救濟方法外，在相關法律法規和工作規范中缺少單獨的救濟機制的規定，另一方面由于刑事訴訟中偵查機關與行賄人方面信息不對稱，加上權利意識不足，除非在少數自身訴求未被滿足或認為受到不公正待遇的情況下，被侵權人一般也不會或不敢到相關部門申訴或申請救濟。三、行賄違法所得認定與追繳的規范與完善

追繳的現實困境

(一)制定和完善行賄違法所得追繳工作制度無規矩不成方圓，行賄違法所得追繳工作同樣需要制度進行規范。從現有的規范體系來看，除刑法、刑訴法等基本法中的原則性規定外，行賄違法所得追繳工作可參照適用的依據還有《人民檢察院刑事訴訟規則》、《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規定》，但因其不具有針對性以及未考慮到各種涉案款物尤其是行賄違法所得認定時的各種復雜情況，導致在實際操作中的指導性不強，因此，對于行賄違法所得的追繳工作制度，應當由有權機關以工作規定的形式予以統一、明確的專門規定，同時在此工作制度中應當對行賄違法所得的定義、范圍、權力歸屬、程序啟動、認定方式及依據、證明標準及責任、追繳處理、監督與救濟等基本內容都做出詳細規定。

(二)規范、科學地認定行賄違法所得數額在認定工作機制上，以查辦行賄犯罪的檢察機關為主導，協調行賄人、財政、審計、銀行等相關各方依法搜集和調取相應的證據材料，對專業性較強的問題可以委托司法鑒定專業機構鑒定并出具權威鑒定意見。在具體的計算原則、方式、方法上，首先要把握好嚴格限制違法所得的范圍，認定違法所得時宜少不宜多的原則;計算行賄違法所得數額時應采用實際獲利法，即用行賄人因行賄行為獲取到的總收益扣減必要、合理的成本費用;在認定方法上，應以獲取相應書證、弄清相應資金及款項來源及流向的基礎上，以訊問筆錄及同步錄音錄像的形式與行賄人進行核實、確認。

(三)健全行賄違法所得追繳工作機制從司法實踐來看，特別是在行賄犯罪中，行賄人及其家屬方面較少主動退繳行賄違法所得，因此，在行賄違法所得追繳工作機制的啟動上以辦案部門依職權主動進行為主，對行賄人及其家屬方面主動退繳的也應當依法接收。因行賄違法所得認定工作的復雜性，耗時耗力，從保證個案公正以及增強工作主動性的角度出發，辦案機關可考慮將行賄違法所得的追繳工作也納入績效考核及評價體系。在追繳工作機制中，考慮到保障合法權益及司法公信力，應增加與行賄人及其家屬方面的溝通、對話，實現和諧追繳。將行賄違法所得的追繳列入案件偵查計劃，要求在行賄案件偵查終結時應當對違法所得一并做出處理，嚴格內部審批，加強對違法所得證據的搜集和審查。

(四)多維度加強行賄違法所得追繳工作的監督按照《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規定》規定：人民檢察院扣押、凍結、保管、處理涉案款物，實行辦案部門和保管部門分工負責、相互制約的原則，并接受偵查監督、公訴、控告申訴、紀檢監察等部門以及人民監督員的監督。從現實來看，對行賄違法所得追繳工作加強多維度監督，首先是要改變過去不重視對違法所得扣押事項審查的意識和習慣，將該項內容的審查和監督與其他部分同等對待;其次是要實現上下聯動、內外結合的方式，從程序上和實體上進行嚴格審查，特別是在做出結論性處理，需要經過呈報審批手續時，有審批權限的領導和部門應當進行實質性審查，對違法所得認定的程序、標準和證據等必要內容進行嚴格把握。對在審查過程中發現的存在認定與追繳行賄違法所得證據不足的應當不予認定，對存在偵查人員違法認定的應當追究其相應責任。

(五)全方位對行賄違法所得追繳受害人進行救濟保障人權作為一項重要任務寫入新刑事訴訟法，財產權作為人權的一項重要內容也應當受到重視和保護。對于在行賄違法所得追繳過程中發生侵害被追繳人合法權益情況的，要重視被侵權人提出的各種訴求，做好安撫工作，對于追繳行為確實存在不當或者違法的，應當立即做出糾正和追責，屬于違法多繳或錯繳行賄人違法所得的，應當做出退賠的決定，因多繳或者錯繳給相關人員造成財產損失，相關人員申請國家賠償的，由刑事申訴部門辦理，對于漏繳的要及時采取措施要求行賄人進行補繳。

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