馳名商標保護的法律適用包括以下幾點：

(一)注冊馳名商標保護的法律適用

新商標法對注冊馳名商標保護的規(guī)定相對是比較完善的，在司法實務(wù)中，通過適用商標法關(guān)于馳名商標的特別規(guī)定以及對注冊商標的一般規(guī)定，基本可以解決問題。唯一的遺憾是對注冊馳名商標的跨類保護不夠嚴密，沒有明確規(guī)定跨類侵權(quán)行為的認定依據(jù)及救濟途徑。新商標法第52條雖然規(guī)定了侵犯注冊商標專用權(quán)的多種情況，但有關(guān)馳名商標的跨類侵權(quán)行為并未列入其中，新商標法也沒有根據(jù)馳名商標注冊人在某些情況下享受跨類保護的特殊性，即未針對馳名商標中與核準注冊的商標相同或者近似的商標以及核定使用的商品以外的商品上侵犯馳名商標權(quán)的行為，規(guī)定相應(yīng)的特別保護措施。這使得馳名商標跨類侵權(quán)行為認定依據(jù)及救濟途徑都不甚明確，不利于對注冊馳名商標提供跨類保護。對此，筆者認為在我國目前的法律框架內(nèi)有以下兩種可資利用的途徑：

一是適用新商標法第52條第五項關(guān)于“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害”的規(guī)定。即將未經(jīng)注冊馳名商標所有人許可在不相同或不類似商品上使用與其注冊馳名商標相同或類似商標的行為，依據(jù)此項規(guī)定認定為侵權(quán)行為。然后再適用第七章注冊商標專用權(quán)保護的有關(guān)侵權(quán)救濟的規(guī)定，對馳名商標進行跨類保護。不過這種救濟有其特殊性一面：按照國外的所謂顧客轉(zhuǎn)向(diversion-of-custom)理論，損害直接存在于對馳名商標標識的競爭性使用方面。對未在當(dāng)?shù)厥褂玫耐鈬袷轮黧w所擁有的馳名商標的使用或者未經(jīng)準許對一件馳名商標在非競爭性商品上的使用時的損害常常是法官和學(xué)者爭論的對象。當(dāng)一件商標在當(dāng)?shù)厥褂靡郧氨荒７抡邠屜仁褂脮r，或者一件標記被使用在非競爭性產(chǎn)品上時，上述顧客轉(zhuǎn)向理論即銷售的減少是不存在的。因此對馳名商標的跨類救濟方面應(yīng)該更多的適用停止侵害，謹慎適用損害賠償。與此類似的是，最高法院在《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定的解釋》第8條所規(guī)定的一樣：“人民法院認定域名注冊、使用等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，可以判令被告停止侵權(quán)、注銷域名，或者依原告的請求判令由原告注冊使用該域名;給權(quán)利人造成實際損害的，可以判令被告賠償損失。”

按說，新商標法第52條第五項的規(guī)定倒是具有兜底的補漏作用，但畢竟失于具體，而且按照按照原商標法實施細則第41條對原商標法第38條第(四)項“給他人商標專用權(quán)造成其他損害”的解釋，該項并不包含跨類侵權(quán)行為。所以，這種途徑也只能是一種權(quán)宜之計，司法機關(guān)應(yīng)盡快作出相應(yīng)司法解釋。

二是適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定。一是適用第4條關(guān)于“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”的規(guī)定。二是適用第96條和第118條的規(guī)定。其中第96條規(guī)定：“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標專用權(quán)受法律保護。”但在商標權(quán)保護方面適用撇開特殊的商標法而徑直適用一般法的《民法通則》，總有些給人體系不嚴密的感覺。

目前外國商標法對注冊馳名商標跨類保護問題有兩種不同的解決途徑。一種是專門對注冊馳名商標的跨類保護作出特別規(guī)定。如1995年生效的《澳大利亞商標法》第120條就注冊商標的侵權(quán)規(guī)定：下列情況構(gòu)成侵權(quán)：第一，該商標在澳大利亞馳名;第二，某人在下列事項上作為商標使用一標記，該標記與該商標在實質(zhì)是相同，或欺騙性地相似：一是與商標注冊的商品(注冊商品)特性不同的商品(無關(guān)商品)，或非與商標注冊的服務(wù)(注冊服務(wù))緊密相連的商品。二是與商標注冊的服務(wù)(注冊服務(wù))特性不同(無關(guān)服務(wù))，或非與注冊商品緊密相連的服務(wù);第三，由于該商標馳名，該標記可能指出無關(guān)商品或服務(wù)與注冊商標的所有人之間存在聯(lián)系;第四，因此，注冊所有人的利益可能受到負面影響。二是通過規(guī)定防御商標的注冊來解決，即通過注冊馳名商標所有人在不同類別商品上注冊防御商標來實現(xiàn)跨類保護。防御商標一般只適用于馳名商標，此舉可以防止他人在不同類別的商品上使用其商標，影響其信譽。1959年《日本商標法》曾在第七章專門規(guī)定了防御商標制度。該章第64條規(guī)定：商標權(quán)者，在表示自己業(yè)務(wù)相關(guān)的指定商品上的商品注冊商標已廣為消費者所知曉的場合，當(dāng)他人在其注冊商標指定的商品及與其相類似的商品以外的商品商品上、或與指定商品相類似的服務(wù)以外的服務(wù)上使用該注冊商標，而該商品與服務(wù)又可能與自己業(yè)務(wù)相關(guān)的指定商品產(chǎn)生混淆時，可以在那些可能產(chǎn)生混淆的商品或服務(wù)上以與其注冊商標同一的標志進行防御商標的注冊。

我國商標法在注冊馳名商標跨類保護方面的欠缺將影響馳名商標保護制度的落實，有待商標法的完善和最高法院通過相應(yīng)的司法解釋。由于侵權(quán)者很容易避開防御商標所注冊的范圍，所以多數(shù)專家和學(xué)者都認為防御商標制度是一種過時的制度安排，各國立法也很少采用。另外，一件商標是否馳名是由市場決定的，商標地位的變化也會導(dǎo)致防御注冊的穩(wěn)定性，在操作上面臨不便。因此我們可以考慮采用規(guī)定規(guī)定專門條款的方式解決我國馳名商標跨類保護問題。

(二)未注冊馳名商標保護的法律適用

如果說新商標法對注冊馳名商標的保護不夠嚴密的話，那么在未注冊馳名商標的保護方面，就更為欠缺。除了在第13條、第14條及第41條第二款對未注冊馳名商標的權(quán)利內(nèi)容、認定標準和行政救濟有所規(guī)定之外，新商標法對未注冊馳名商標的保護再沒有其他規(guī)定。特別需要指出的是，新商標法沒有對侵犯未注冊馳名商標的行為認定及相應(yīng)的司法救濟作出規(guī)定，這非常不利于對未注冊馳名商標的保護。之所以出現(xiàn)上述情況，與我國商標法的傳統(tǒng)不無關(guān)系。我國商標法在商標權(quán)的取得方式上一直奉行商標權(quán)的注冊取得，相應(yīng)地，只承認注冊商標專用權(quán)，給予商標法保護，未注冊商標的保護一直是非常模糊，在實踐中主要適用反不正當(dāng)競爭法。在這種思維慣性的影響下，我國新商標法也忽視了對未注冊馳名商標的保護。雖然新商標法也將未注冊馳名商標明確納入新商標法保護范圍，但新商標法第七章只規(guī)定了注冊商標專用權(quán)的保護，這就把未注冊馳名商標的保護排除在第七章的適用范圍之外，致使我國商標法在明確未注冊馳名商標使用人“專用權(quán)”的同時，并沒有規(guī)定相應(yīng)的侵權(quán)認定依據(jù)及救濟措施，出現(xiàn)有權(quán)利而無救濟的局面，產(chǎn)生法律漏洞，給未注冊馳名商標保護的法律適用帶來一些難題。對此筆者作出幾點建議：

首先，對未注冊馳名商標專用權(quán)行政救濟的法律適用。由于新商標法對此已作出明確規(guī)定，可以直接適用有關(guān)條文。

其次，在未注冊馳名商標侵權(quán)行為認定的法律適用方面，法院將面臨適用商標法、民法通則或者反不正當(dāng)競爭法的選擇。對于未經(jīng)未注冊馳名商標使用者許可，以注冊和未注冊商標的方式在相同或者類似的商品上使用與其未注冊馳名商標相同或者近似商標的行為，未注冊馳名商標權(quán)利人起訴的，法院應(yīng)當(dāng)予以受理。既然商標法賦予了未注冊馳名商標人實體方面的民事權(quán)利，法律就應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的司法救濟。筆者認為，法院可以適用商標法的有關(guān)條文認定并確認未注冊馳名商標的存在，然后根據(jù)《民法通則》第4條或者第96條關(guān)于“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標專用權(quán)受法律保護”的精神，從侵權(quán)的角度，可酌情判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。另外，未注冊馳名商標也是廣義的商業(yè)標識的一部分，作為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的表現(xiàn)形式而存在，對有關(guān)侵犯未注冊馳名商標專用權(quán)的行為也可以適用反不正當(dāng)競爭法第5條第二款的規(guī)定。

第三，與未注冊馳名商標有關(guān)的域名糾紛。最高法院在有關(guān)馳名商標與域名的關(guān)系方面的規(guī)定應(yīng)進一步適用于對未注冊馳名商標的保護。