實行過限與教唆犯的定罪處罰

現行刑法第二十九條規定“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”該條第一款顯然是針對教唆犯與實行犯既遂已構成共犯的情形，而第二款規定的情形，刑法理論上稱為教唆未遂或者教唆未成未遂。對于此種情況，教唆犯究竟處于犯罪的何種停止形態，我國刑法界主要存在五種不同觀點，即“預備說”、“既遂說”、“成立說”、“特殊教唆犯說”、“未遂說”等，其中“未遂說”具有較強的說服力[1]。“未遂說”認為，在被教唆的人沒有犯被教唆的罪的情況下，教唆犯由于其意志以外的原因而未得逞，應視為未遂，稱為教唆犯的未遂。但持該說者同時認為，如果被教唆的人因教唆而起特定的犯意，只是在后來因有犯意上的變化(但有犯意上的聯系)，而針對同一犯罪對象或同一犯罪對象密切相關的其他人或者實施相對較重的犯罪，從而在法律特征上教唆犯仍構成未遂，但實際上其社會危害并不比既遂小，因此，盡管此時不能要求教唆犯負既遂之責，但亦不宜對其從寬處罰。事實上，這種觀點的提出，已涉及到在實行過限的場合如何對教唆犯處罰的問題。相反，在我國有的學者擔心在實行過限的場合對教唆犯按教唆未遂處罰會輕縱罪犯，而提出在重合性過限的場合，教唆犯對所教唆的罪成立既遂犯(即視為被教唆的人實現了其所教唆的罪。)因為在立法上“可以”一詞是帶有明顯傾向性的，即在通常情況下都要從輕或者減輕處罰。當然，在立法沒有明示的情況下，依通念能夠判斷是不宜從寬情形的，亦可以不從輕或者減輕處罰。在司法實踐中也是這樣掌握的，但這需要法官對被教唆的罪的性質、具體事實、情節及其社會危害程度進行綜合分析判斷，相對而言，法官具有較大的自由裁量權。如果法律能夠予以明示，在一定程度上則能緩解這種認識上的沖突與悖論，對法官的自由裁量權恣意濫用也是一種限制。為彌補法律的疏漏與不足，使法條更加嚴謹，有學者還提出相應的立法建議，將該條款修改為“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，或者沒有完成被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰;但是，被教唆的人實施了與被教唆的罪的犯罪對象密切相關的相對較重的犯罪除外。”

我們認為，在現行刑法框架內對于該問題的擔心并非沒有一點道理，我國刑法第二十九條第二款的規定較為模糊，極易引起歧義和誤解，即“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”是否僅指教唆未遂或者教唆未成未遂，是否包涵教唆已成未遂?按照學者們的解釋，該條款未窮盡所有教唆犯的未遂的情形，至少有以下兩種情形的教唆犯的未遂尚未包括在內：一是被教唆的人犯罪行為停止于犯罪預備形態或者預備階段的中止形態;二是被教唆的人在著手實行犯罪后犯罪未遂或者自動中止犯罪。即教唆已成未遂未涵蓋于其中，這種認識，從解釋論看屬限縮解釋。為解決實踐中存在的此類問題，應適當作擴大解釋，將以上情形納入刑法第二十九條第二款之中，這符合法理，也并不違反立法本意，有利于罪刑法定原則的貫徹。但對于實行過限的場合則要區分情況，不能作當然解釋，有必要對“未遂說”進行適當修正，在重合性過限的場合，教唆犯對所教唆的罪應成立既遂犯。所謂重合性過限，是指被教唆者所實行的犯罪與教唆者所教唆的罪之間具有某種重合性的情況下而發生的過限，也即實行犯實行了與教唆者所預見的性質相當的犯罪，在構成要件上部分重合，只是在量上的差別。比較典型的例子就是，甲教唆乙傷害丙，但乙殺害了丙。兩者不構成共犯，教唆犯對所預見的犯罪(傷害罪)負既遂的刑事責任，實行犯則對過限部分(殺人罪)單獨負刑事責任。從表面上，這種認識與“未遂說”相沖突，但仔細分析，可得到合理的解釋。

“未遂說”強調實行犯的實行行為是教唆行為的結果，只有教唆行為和實行行為的有機結合才能實現教唆犯的犯罪，教唆犯所預期的教唆結果沒有發生，教唆犯即沒有得逞。但在重合性過限場合，教唆犯所預期的教唆結果包含于重結果之中，應當視為教唆結果已經發生，犯罪已得逞。并且持這種認識并非完全同與前述的“既遂說”，該說認為教唆犯的教唆行為止于教唆，一經教唆完畢，其犯罪就已終了，不論被教唆的人是否實行教唆犯所教唆的犯罪，均構成犯罪既遂。此說存在的缺陷在于機械地將教唆行為與實行行為割裂開來，視教唆犯為舉動犯，與教唆犯二重性理論相佐。且一行為實行終了并不等于一犯罪既遂，還可以存在實行終了的未遂的情況。因此，直接籠統套用該觀點用于解決實行過限的情況下教唆犯的罪責并不足取。相反，適用修正的“未遂說”，具有相對合理性，這也正與德國、日本刑法理論上為解決此類問題而提出的“具體符合說”及其修正的觀點和“法定符合說”的主張相契合。綜上所述，如果采用此種觀點，那么在重合性過限場合，對于教唆犯的定罪處罰不宜適用刑法第二十九條的規定，教唆犯應成立既遂犯，對其只能按所教唆的罪單獨定罪處罰。