1、第一步，確定基礎(chǔ)刑，即根據(jù)對(duì)被告人所確定的罪名，確定該罪的量刑基準(zhǔn)點(diǎn)。量刑的基準(zhǔn)點(diǎn)如前所述是抽象個(gè)罪在既遂狀態(tài)下，不考慮量刑情節(jié)的情況下所對(duì)應(yīng)的刑罰。基準(zhǔn)點(diǎn)的確定是個(gè)重要而復(fù)雜的問(wèn)題。如《美國(guó)量刑指南》的編纂，成立了專門的量刑委員會(huì)，依據(jù)統(tǒng)計(jì)分析對(duì)大約四萬(wàn)件有罪案件的簡(jiǎn)要報(bào)告和一萬(wàn)份典型案件的詳細(xì)報(bào)告以及假釋指南和政策性評(píng)價(jià)，揭示了過(guò)去判決實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，從而確定了各罪的基本犯罪等級(jí).罪的基本等級(jí)就是量刑的基準(zhǔn)點(diǎn)。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，針對(duì)某些情節(jié)加重犯和結(jié)果加重犯規(guī)定了較高的法定刑，因此某一種犯罪可能不止具有一個(gè)量刑基準(zhǔn)點(diǎn)。我們期待最高人民法院規(guī)范化量刑改革能早日推出各罪的量刑基準(zhǔn)點(diǎn)。

2、第二步，根據(jù)反映犯罪嚴(yán)重性的從嚴(yán)情節(jié)或從寬情節(jié)，對(duì)第一步所確定的基礎(chǔ)刑做相應(yīng)的修正。

第一步所確定的基本刑，并不能完全滿足報(bào)應(yīng)的需要，因?yàn)檫€有很多反映犯罪嚴(yán)重性的情節(jié)沒(méi)有在量刑上體現(xiàn)出來(lái)。反映犯罪嚴(yán)重性的情節(jié)是發(fā)生在犯罪過(guò)程中的情節(jié)，也就是說(shuō)從犯罪預(yù)備到犯罪行為終止之間的情節(jié)。這些情節(jié)既有反映客觀危害的情節(jié)，也有反映主觀惡性的情節(jié);既有從重的情節(jié)，也有從輕、減輕或免除(包括可以與應(yīng)當(dāng))的情節(jié);既有法定情節(jié)，也有酌定情節(jié)。法定從重的情節(jié)包括：

(1)刑法總則中規(guī)定的應(yīng)當(dāng)從重的情節(jié)，這些情節(jié)包括：

①教唆不滿18周歲的人犯罪的教唆犯。不滿18周歲的人還是未成年人，未成年人的生理與心理都不成熟，教唆未成年人犯罪，對(duì)其傷害遠(yuǎn)比教唆成年人而造成的傷害大得多，客觀危害要大于一般教唆;而且教唆犯也往往利用未成年人辨別是非能力差的特點(diǎn)實(shí)施教唆行為，這說(shuō)明其主觀惡性較大

②累犯。對(duì)累犯從重處罰是世界各國(guó)的通例，但對(duì)累犯從重處罰的根據(jù)卻有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于累犯從重處罰，主要是基于特殊預(yù)防的考慮.另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，累犯表明前次適用刑罰，對(duì)該犯罪人沒(méi)有收到應(yīng)有的效果，反映了犯罪人主觀惡性較深.還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為屢教不改者的累犯，是主觀惡性與人身危險(xiǎn)性均大的情況.筆者同意第三者觀點(diǎn)，犯罪人在受過(guò)刑罰處罰之后，不吸取教訓(xùn)而再次犯罪，說(shuō)明其刑法的藐視程度深，主觀惡性大;同時(shí)，其無(wú)視刑罰體驗(yàn)再次犯罪也說(shuō)明其具有較強(qiáng)的犯罪傾向，人身危險(xiǎn)性嚴(yán)重。但是人身危險(xiǎn)性只說(shuō)明有再犯罪的可能性，不能作為從重處罰的根據(jù)(下文將作詳細(xì)闡述)，所以累犯應(yīng)該作為一種主觀惡性大的情況對(duì)待。

(2)刑法分則中規(guī)定的應(yīng)當(dāng)從重處罰的情節(jié)。其中包括：

①策動(dòng)、脅迫、勾引、收買國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、武裝部隊(duì)人員、人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的;

②與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，實(shí)施分裂國(guó)家罪、煽動(dòng)分裂國(guó)家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國(guó)家政權(quán)罪、煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪的;

③掌握國(guó)家秘密的國(guó)家工作人員犯叛逃罪的;

④武裝掩護(hù)走私的;

⑤偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的;等等，不一一列舉。

應(yīng)當(dāng)從重處罰的情節(jié)也稱從嚴(yán)情節(jié)，是犯罪的嚴(yán)重性比較大的情節(jié)，與之相對(duì)的是從寬處罰情節(jié)，包括可以或應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰的情節(jié)。從寬處罰情節(jié)絕大部分規(guī)定在刑法總則，也有個(gè)別情節(jié)規(guī)定在刑法分則中。總則中的從寬處罰情節(jié)包括：

①預(yù)備犯、未遂犯、中止犯;②已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪的、又聾又啞或者盲人犯罪的;

③從犯、脅從犯;

④防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng);等等。刑法分則中規(guī)定的從寬處罰情節(jié)：非法種植毒品原植物，在收獲前自動(dòng)鏟除的。

以上從嚴(yán)處罰情節(jié)與從寬處罰情節(jié)都是法定量刑情節(jié)，除此之外，還有刑法理論上所稱的酌定量刑情節(jié)中也有反映犯罪嚴(yán)重性的量刑情節(jié)，這表現(xiàn)在犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪的手段、犯罪的時(shí)間與地點(diǎn)、犯罪侵害的對(duì)象、犯罪造成的損害結(jié)果的大小、被告人的身份特征等。在量刑過(guò)程的第二步，既有從嚴(yán)處罰情節(jié)，也有從寬處罰情節(jié)。因此在量刑過(guò)程的第二步，對(duì)第一步量刑時(shí)所確定的基礎(chǔ)刑進(jìn)行的修正，包括增加和減少。

3、第三步，根據(jù)反映被告人人身危險(xiǎn)性的情節(jié)對(duì)第二步量刑所確定的刑罰再次修正。

在經(jīng)過(guò)第二步量刑之后，所確定的刑罰只是滿足了報(bào)應(yīng)的需要，如果就此對(duì)被告人宣告刑罰，并不能完全實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。根據(jù)刑罰的正當(dāng)性所確立的量刑根據(jù)還要求量刑過(guò)程中要充分考慮被告人的人身危險(xiǎn)性。

人身危險(xiǎn)性指的是“特定的人的具有的危害社會(huì)的傾向，亦即犯罪的可能性”。根據(jù)報(bào)應(yīng)限制功利的要求，刑罰只能施加于已犯罪的人，所以在量刑中考慮的被告人的人身危險(xiǎn)性實(shí)際指的是被告人的再犯可能性，因此，“它是一個(gè)定位將來(lái)的概念.也許正因?yàn)樗岸ㄎ粚?lái)”，只能說(shuō)明被告人的“再犯可能性”，而不是必然性。“在實(shí)踐中，累犯預(yù)測(cè)令人沮喪地失敗，根據(jù)對(duì)預(yù)測(cè)結(jié)果的跟蹤調(diào)查，大量被預(yù)測(cè)為可能的累犯事實(shí)上后來(lái)并未再犯罪，而為數(shù)不少的被預(yù)測(cè)為不可能再犯的人在后來(lái)卻重蹈覆轍。前后相加，預(yù)測(cè)的失誤率遠(yuǎn)大于正確率.所以不能將“可能的刑罰”加于被告人身上，也就是說(shuō)不能因再犯罪的“可能性”比較大而在報(bào)應(yīng)要求的刑罰的基礎(chǔ)上再加重其刑罰。但如果被告人再犯罪的可能性比較小，可以基于刑罰的不得已性，對(duì)其減輕刑罰。這是因?yàn)椋瑘?bào)應(yīng)對(duì)應(yīng)的是社會(huì)公正觀念，而“社會(huì)公正觀念并非孤立地存在，而是與寬容觀念相并存，因而必然受到后者的影響。相應(yīng)地，按公正觀念對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)，可能因受寬容觀念的影響而緩和.因此，按公正觀念所應(yīng)判處重刑，如果被告人的再犯可能性較小，而在寬容觀念所允許的范圍內(nèi)從輕處罰，即使有失嚴(yán)格意義上的社會(huì)公正，也仍然可以為社會(huì)所接受。

上述理論在刑法典中也得到了直接體現(xiàn)：與反映犯罪嚴(yán)重性的情節(jié)不同，反映被告人的人身危險(xiǎn)性的情節(jié)只有從寬情節(jié)，包括法定情節(jié)與酌定情節(jié)。

(1)法定從寬處罰情節(jié)有：

①自首的犯罪分子、有立功表現(xiàn)的或重大立功表現(xiàn)的、犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的;

②犯對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的;

③犯行賄罪的行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的;

④介紹賄賂人在被追訴前主動(dòng)交待介紹賄賂行為的;等等。

(2)酌定從寬處罰情節(jié)有：犯罪分子的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度等等。

從以上列舉的量刑情節(jié)可以看出，反映被告人人身危險(xiǎn)性的情節(jié)都是犯罪過(guò)程之外，即犯罪預(yù)備到犯罪行為終止之外的情節(jié)。從邏輯上，反映人身危險(xiǎn)性的情節(jié)作為犯罪過(guò)程之外的情節(jié)，也應(yīng)作為犯罪過(guò)程中的反映犯罪嚴(yán)重性情節(jié)之后要考慮的內(nèi)容。

由于個(gè)別預(yù)防的需要受到報(bào)應(yīng)的限制，所以在第三步量刑時(shí)，只能對(duì)第二步量刑調(diào)整的結(jié)果做從寬處理，這與反映被告人的人身危險(xiǎn)性的情節(jié)都是從寬處罰情節(jié)也是一致的。