在攝制作品中，除有經(jīng)被攝者同意而凸顯其個性的照片外，還有被攝者由于其履行職務行為而被攝入的照片。此種照片在肖像權如何享有和行使方面上存在一定的爭議。

雖然沒有相關的立法或司法解釋，但在喬*平訴府谷縣煤產品經(jīng)營公司和府谷縣郵電局肖像權糾紛中，司法實踐作出了初步的判斷。喬*平曾任府谷縣**實業(yè)公司經(jīng)理，該公司選送所屬精焦廠生產的焦粉在1990年全國冶金產品博覽會上榮獲金杯獎。1991年，在獲獎產品的頒獎儀式上，喬*平以**實業(yè)公司主要負責人身份上臺領獎，縣里拍攝了一張冶金部領導向**實業(yè)公司頒發(fā)金杯和獎狀、喬*平領獎的照片。

1991年6月，被告經(jīng)營公司與**公司簽訂了一份協(xié)議，將精焦廠的一切技術資料及榮譽奉獻給經(jīng)營公司，經(jīng)營公司仍使用精焦廠的原名稱，雙方對精焦廠的榮譽(包括證書、獎杯)有共同的使用權和保護權。此后，**公司解散。

1992年8月，府谷縣發(fā)行了一本畫冊，其中刊登由該幅領獎照片，1994年，府谷縣郵電局按照政府要求，印制包含有該照片的電話簿。后喬*平起訴，認為兩被告侵害其肖像權，要求賠禮道歉，消除影響，賠償損失。

法院經(jīng)審理認為，喬*平在擔任**公司經(jīng)理期間，以公司主要負責人身份代表公司上臺領獎，屬職務行為，照片以獎狀和獎杯為特定的表現(xiàn)對象，是對頒獎、領獎特定場面的實況再現(xiàn)。經(jīng)營公司以自己合法取得的榮譽為內容進行廣告宣傳，屬合法使用，且該廣告并未歪曲和損害喬*平的形象和聲譽，尚不構成侵害肖像權，駁回了原告的訴訟請求。

該案例實際上進行了兩步邏輯推理。即首先判斷照片是否以人物為其中心主題，其次在人物不是照片的中心主題的情況下，對肖像權的保護以不損害形象和聲譽為限。筆者認為，該案件雖在判決結果上并無不妥，但在說理上卻存在矛盾和法理錯誤。如果確認在人物不是拍攝的中心主題的情況下，該人物仍然享有肖像權，則不能以是否損害、歪曲形象為判斷是否侵犯肖像權的標準。如前所述，肖像權只是權利人的制作權和進行標記表彰的權利，如果對肖像進行歪曲和丑化，則屬于對名譽權的侵犯，而與肖像權無關.不能因為歪曲丑化的是照片中的人物形象就將其納入肖像權的范疇。從學理上，肖像權的構成應當要求描摹人物五官形象，并以肖像權人為畫面主題。在上述案件中，領獎照片并不以喬*義為主題，而僅是特定場景的固化，因此在該照片中，喬并不享有肖像權。

上述案例的第一步推導是正確的，即應首先判斷人物是否是畫面的主題。但如何認識人物構成畫面的主題在現(xiàn)實中卻存在一定復雜性。例如曾在建國五十周年閱兵式上擔任女兵方隊領隊的雙胞胎張*薇和張*莉，因認為廈門英雄三島觀光園有限公司侵犯自己肖像權，2003年六月將其告上法庭。張*薇、張*莉訴稱，2001年9月11日發(fā)現(xiàn)廈門英雄三島觀光園有限公司擅自利用自己在建國50周年天安門閱兵式的肖像，在《中國國防報》第B4版上刊登廣告，進行商業(yè)性營利活動。請求判令廈門英雄三島觀光園有限公司在原登載侵權廣告的報紙上公開賠禮道歉;并賠償損失40萬元。該案以雙胞胎姐妹獲賠13萬元的調解方式結案，未能給出判決理由。但是撇開訴訟主體等程序問題不談，不難想象，被告以閱兵時的照片做商業(yè)性使用是其致命的一點，因為現(xiàn)行立法對此有明確的規(guī)定。然而如果做進一步學理上的探討，我們會發(fā)現(xiàn)新的問題存在。如果雙胞胎姐妹的單位不以營利為目的使用了閱兵時的照片是否構成對肖像權的侵害?這個問題可以轉化為一個問題就是，在職務行為形成的圖片中，人物的形象占據(jù)突出位置，肖像權人所在單位在使用該肖像時是否享有某種優(yōu)先的權利，這種權利是否可以以是否營利作為判斷標準。

筆者認為，在上述情況下應當明確以下幾點：

1、在職務行為形成的圖片中，人物形象占據(jù)突出位置，可以清楚得判定構成圖片的主要內容，應當認定被攝人就該圖片享有肖像權。

以雙胞胎姐妹的案件為例，在照片上，人物的形象占據(jù)著突出的位置，該照片的本質意義固然不在于體現(xiàn)人物形象的美感，而在于通過人物反映特定的歷史時代軍人的風姿，但是不可否認，該照片直觀上清楚描摹了人物的五官樣貌，是對人物肖像的客觀反映。可以說，構成肖像是該照片的自然屬性，沒有法律禁止性規(guī)定就應當承認被拍攝者的肖像權，而不能因照片存在深層次意義就否認照片上人物的肖像權利。

2、是否營利不能作為對單位使用圖片的權利限制標準。

在承認在上述情況下，被拍攝人享有肖像權的前提下，進一步要探討的是肖像權因基于職務行為而形成，是否應受到限制的問題。營利只是一種對肖像的使用方式，不應構成是否侵權的判斷標準。關于這一點，本文已經(jīng)在上文中進行了解釋。

3、被攝人所在單位使用肖像應當經(jīng)肖像權人同意，但沒有正當理由不應拒絕所在單位對圖片的正常使用。

現(xiàn)代社會，人格利益被視為最高利益。人格權與其他民事權利不同，它不是主體對身外之物、身外之人的權利，而是主體對存在于自身的生命、身體、健康、自由、肖像、名譽等人格利益的權利。這種權利的讓度必須在權利人的控制之下，肖像權當然也不例外。因此即使是基于職務行為形成的肖像圖片，肖像權人所在單位在無論以何種方式使用圖片時都應當經(jīng)過權利人的許可。

但是基于職務行為形成的肖像圖片畢竟有其特殊性，全部否認單位的權益并不公平。筆者認為，單位使用肖像圖片應當經(jīng)過肖像權人同意，但無正當理由，肖像權人不應拒絕。至于正當理由的標準一方面有賴于裁判者合乎常理的判斷，一方面也有賴于對司法實踐的不斷總結和歸納。