一、什么是商品房預售?

商品房預售，樓花買賣，是指房地產開發企業與購房者約定，由購房者交付定金或預付款，而在未來一定日期擁有現房的房產交易行為。其實質是房屋期貨買賣，買賣的只是房屋的一張期貨合約。它與成品房的買賣已成為我國商品房市場中的兩種主要的房屋銷售形式。

二、房屋先出售后抵押的情況怎么處理?

所謂先售后抵，是指出賣人在將商品房預售于買受人后，又在該商品房上設定抵押的行為。先售后抵糾紛具體可分為以下兩種類型：

(一)預售后又設定一般抵押權

對于買受人已辦理預售登記或產權登記以后，出賣人將商品房抵押給其他債權人的，此時出賣人對抵押房屋的處分權受限制或并不享有所有權，因此應認定抵押行為無效。對于買受人辦理預售登記或產權登記前，出賣人將商品房抵押給其他債權人的，抵押權人如屬善意，因抵押權屬擔保物權，故其具有優先于債權的效力，此時應認定抵押行為有效，買受人則可根據《解釋》第8條第1項的規定請求解除合同、返還已付購房款及其利息、賠償損失，并可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責任。在買受人已支付購房款尚未辦理預售登記或產權登記期間，抵押權人知道或應當知道該商品房已預售于買受人仍在其上設定抵押權的，因出賣人與抵押權人均屬惡意，則應認定抵押行為無效。

(二)預售后又成立法定抵押權，即建設工程承包人優先受償權

根據《合同法》第286條的規定，建設工程承包人于發包人不按期支付工程款時，可就工程折價、拍賣款項享有優先受償權。該優先受償權符合抵押權的特征，其從屬于承包人的主債權即工程價款取得權，不以承包人占有該建筑物為享有優先受償權的要件，即使建筑物已竣工交付于發包人，承包人仍享有該優先受償權，并且不因建筑物的毀損、滅失而消滅，具有不可分性和物上代位性，因此在性質上應為法定抵押權。最高人民法院于2002年6月20日公布的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》?(以下《批復》)第4條規定建設工程承包人優先受償權行使期限為建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起6個月內。在此期間，發包人如未按時支付工程款，承包人則可申請對其建設的商品房行使優先受償權。如出賣人(發包人)已將商品房預售于買受人，則會產生建設工程承包人優先受償權與買受人合同債權的沖突。理論界和司法實務部門對此種情形如何處理一直存在較大爭議。

《批復》公布施行后，這個問題在一定程度上得到了解決，即其第2條規定“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。但該規定并不能從根本上解決問題，仍然存在以下不足：一是《批復》只解決了購房者為消費者的情形，對于不是消費者的買受人(如購買辦公用房)的權益與建設工程承包人優先受償權的沖突應如何處理并未作出規定。二是《批復》對于已交付全部或大部分購房款的消費者，并未要求其辦理預售登記或產權登記作為對抗建設工程承包人優先受償權的條件。

這一規定在保護作為消費者的買受人的合法權益的同時，也為出賣人惡意逃避債務提供了便利條件，即其在承包人主張優先受償權時，能夠臨時找一些所謂的消費者訂立虛假的預售合同、開出假收據，以對抗承包人的優先受償權。為了解決上述問題，則應規定已交付全部或大部分購房款的買受人(不僅限于消費者)，須已辦理預售登記或產權登記方可對抗建設工程承包人優先受償權，承包人對該商品房的未付款項得行使物上代位權。

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