我國的《物權法》明確不動產的物權變動采取登記要件主義。房產作為一種重要的不動產，其記載于登記簿時即具有公示效力，按揭房登記的所有權人是一人的，從公示效力上來講，該房屋即歸一人所有。然而我國的婚姻法基于夫妻的身份關系，又規定婚后取得的財產，在無約定的情況下屬于夫妻共有。正是由于財產法和身份法對房屋權屬的確定有不同的規定，導致了在離婚中按揭房的權屬爭議。

1、不動產物權登記的效力

所謂不動產物權登記的效力是指不動產物權登記所產出的一切法律效果，包括登記對不動產變動所產出的影響力及不動產登記所產生的法律約束力。我國物權法對不動產的物權登記采取的是登記生效要件主義為一般原則。按此原則，按揭房未正式登記于物權登記簿之前，買房人并未取得房產的法律上認可的所有權。

2、基于身份法規定直接導致不動產的物權變動

當事人基于特殊的身份關系，根據相應的身份法的明確規定而取得不動產的所有權，而非是基于雙方當事人的意思表示而取得。我國婚姻法規定的夫妻財產制為混合財產制，即在沒有約定且沒有法律特殊規定的情況下，推定婚后取得的財產為夫妻共同共有。基于法定的夫妻財產制的規定，在婚姻關系存續期間取得的財產，應認定為夫妻共同共有。按揭房的所有權登記發生在夫妻關系存續期間，根據《婚姻法》的規定，是認定按揭房為夫妻共有財產的主要依據。

二、按揭期房的法律性質

我國以按揭購買的期房是指商品房建造至法律規定的一定階段，開發企業依法取得商品房預售許可證后，開發企業與購房人簽訂的商品房預售合同，同時買房人把將來取得房產權預抵押給銀行，承諾取得房產證后辦理正式的抵押登記，向銀行貸款支付房款，同時開發企業為購房人提供保證，在取得正式的房產證后，該保證到期。

顯然我國的按揭購房，與香港的按揭購房性質存在差異。香港的按揭購房與抵押因產業的類型而相應的分為法定式和公義式，其中樓花按揭(期房按揭)是香港的公義式按揭，現房按揭為法定式按揭，香港《地產轉讓及物業條例》第四十六條的規定，當公義式地產轉化為法定式地產時，相應的按揭自動轉換。我國現行的按揭購房不會自動轉換，仍需要再購房人取得房產證后辦理正式的抵押登記。因此，我國期房按揭涉及兩個階段，取得房產登記之前和取得房產登記之后。在房產證取得之前，購房人以預抵押的方式將將來可能取得的房產抵押給貸款銀行，同時由房地產開發公司即出賣人作為擔保人，銀行將購房人申請的貸款直接撥付給房地產開發公司。我國采取物權登記主義，因此在房產證取得之前，購房人并沒有真正取得該商品房的所有權，只是基于商品房買賣合同將來可能取得該房產。如在此過程就該房產發生糾紛，需要查封的也只能是預查封。但是關于預抵押和預查封，并沒有一個系統的完善的法律加以規定，如預抵押僅是在建設部制定的《城市房地產抵押辦法》中有零星規定，而預查封則是由《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》中加以規定。因此，以銀行貸款購買的期房，在房產證取得之前，抵押處于一種不確定的狀態。筆者在實務中遇到這樣的案例：李某以銀行貸款方式購買某小區期房，后李某斷供，銀行依據與開發商的保證協議，從開發商處劃走相應的貸款，開發商為維護權益向仲裁機關申請解除《商品房買賣合同》，仲裁機關依法裁決解除《商品房買賣合同》。開發商在申請執行時發現李某因借款被訴，該房產已被另一法院查封，且馬上將進入拍賣程序。在此案件中涉及兩個問題：一是在未取得房產證之前，商品房買賣合同解除后，該商品房的所有權歸誰?二是法院的預查封未取得房產證的房屋其效力如何?這些在我國現行法律中并沒有明確的規定。因此在離婚訴訟中按揭期房的權屬更加難以確定。

三、婚前按揭房分割的司法處理

1、婚前一方簽訂商品房買賣合同付首付，婚前房產已交付并已取得房產證，婚后夫妻雙方共同還貸的

該類型的按揭房，在離婚訴訟中，一般會被認定為婚前個人財產，爭議多發生在對共同還貸部分和房產增值部分的認定。

夫妻關系存續期間，共同償還的貸款，認定為夫妻共有財產，沒有爭議。但作為不是產權登記人的夫妻關系中的另一方，參與償還按揭款的性質的認定，學者觀點各有不同，有的學者認為是贈與，但是贈與需是贈與人基于無償把財產轉給受贈方的意思表示，但在此，顯然不是這樣的。有些學者認為是債務承擔，但是債務承擔根據合同法的有關規定需經債權人同意，且原債務轉移由第三人承擔，但在共同還貸中，原債務并未轉移。且如果是債務承擔，在離婚時僅需就承擔的債務進行返還，對商品房增值的部分進行分割則沒有依據，不利于保護不是產權登記人的另一方的權益。有些學者認為，夫妻共同還貸的性質類似于合伙的性質，即共同投資、共同承擔風險的投資合伙關系。筆者傾向于贊成類似合伙，共同還貸部分，應按照夫妻共同財產進行分割，增值部分應由擁有產權的一方對另一方進行適當補償。

2、婚前一方簽訂商品房買賣合同付首付，婚后取得產權證，婚后夫妻共同還貸的

《婚姻法司法解釋三》第十條規定的情形與該類型按揭房基本類似。但《婚姻法司法解釋三》并未明確界定該類型的按揭房屬于婚前個人財產還是屬于夫妻共有財產，僅規定雙方先協商處理，協商不成，原則上判歸產權登記方所有，但需就共同還貸部分和增值部分對另一方進行補償。

對于這類情形，筆者在本文的按揭房權屬分析部分進行過論述，認為婚前簽訂商品房買賣合同與婚后取得產權證是一個因果關系，是一個完整的整體，按揭房的權屬應當歸登記一方。但在實務中完全按照這種思路進行房產認定和分割必然導致部分案例的不公平。如果婚姻關系存續時間較短，如僅共同還貸兩三年，而貸款期限是20年，那么認定權屬歸登記一方，然后由登記一方對另一方進行適當補償，當然沒有問題;但是如果婚姻關系存續期間較長，如共同還貸8年，貸款期限僅10年，那么認定權屬歸登記一方，然后僅就共同還貸部分及增值部分對另一方進行補償，顯然對未取得產權的一方不公平。筆者認為，這類按揭房的分割應當考慮共同還貸部分在總房款中所占比例，如超過總房款的一半則認定房產是否屬于夫妻共有，分割時結合照顧婦女兒童的原則對房產進行分割。

3、婚前一方簽訂商品房買賣合同，婚后共同支付首付及共同還貸，房產所有權證也是婚后取得

這類按揭房筆者認為，雖然商品房買賣合同簽訂是在婚前，即原因行為是在婚前，但商品房買賣合同的履行均是在婚后，即付款、房產交付、產權證辦理均是在婚后。且實際情況是夫妻雙方共同履行了商品房買賣合同中買受人的義務，因此，此類按揭房不論產權證的取得是在婚后還是在婚后，都應當認定為夫妻共有，離婚分割是按照夫妻共有財產進行分割，同時，按揭貸款也應當作為夫妻共同債務，進行明確由誰承擔。