關于商品房認購書和定金的效力問題

出賣人與買受人在簽訂商品房買賣合同前先行簽訂認購書，就房屋買賣有關事宜進行初步確認，并收取一定數量的定金作為將來簽訂商品房買賣合同的擔保，這種形式在當前商品房買賣中被廣泛使用。因雙方認購書簽訂后又無法達成商品房買賣合同而引發的糾紛也應運而生。

最高法院《解釋》對此問題的規定。

《解釋》第4條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”

第5條又規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”

根據以上的規定，我們可以看出，司法解釋對于認購書的認定，分兩種情況：一種情況是認定為預約;第二種情況是認定為商品房買賣合同。

對于預約的處理，《解釋》第5條規定了兩種處理原則：一是因為當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同的，按照法律關于定金的規定處理，即對買受來說是不退、對出賣人來說是雙倍返還;二是因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

那么，怎么理解“因為當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同”和“因不可歸責于雙方當事人的事由”，將影響到對定金的處理，這同時也是容易產生爭議的地方。現在有些地方的法院認為：雙方對于主合同即商品房買賣合同的某些條款無法協商達成一致，造成主合同無法簽訂的，就應該認定為“因不可歸責地雙方當事人的事由”，定金應返還。而有些地方的法院則認為：買受人在交納定金之前，明知交納定金是為了簽訂主合同提供擔保，其本身就有義務先詳細了解主合同的內容再交納定金，買受人在交納定金后，以主合同條款雙方無法達成一致為由，拒絕簽訂主合同，買受人未履行認購書的義務，定金不應返還。

我認為，在處理雙方無法簽訂主合同的情況下，要綜合立法目的、認購書的法律性質、認購書的內容、無法簽訂主合同的原因，以及出賣人與買受人是否完成認購書約定的義務等等情況綜合分析。

從不同的角度探討

第一、從立法目的看

《解釋》第4，第5條規定定金的處理原則，對開發商來說，其目的主要是為了減少定金圈套，防止開發商誘使消費者簽訂認購書并收取定金，之后拋出不合理的交易條件，最終違背公平交易。對消費者來說，是為了防止消費者在與多個出賣人簽訂認購書后，繼續多處看房，最后僅與一家開發商簽訂商品房買賣合同，致使開發商空等一場，失去眾多的交易機會而顯失公平。

第二、我們談談認購書的法律性質

認購書或認購協議的本身，符合合同的法律特征，是一種獨立的合同。從認購書主要條款來看，它約定的是當事人簽訂商品房買賣合同之前相關事宜進行約定，是約定當事人雙方有義務在一定的期限內簽訂商品房買賣合同，它最突出的特征在于約定當事人將來訂立合同而履行談判義務。合同約定的是當事人為特定行為的義務，而不是對行為結果的直接確認。這一點很重要，是區別于商品房買賣合同的關鍵。根據《解釋》的規定，只要當事人為締結買賣合同而進行了磋商，就是履行了預約的義務，而不能將認購書理解為對日后簽訂主合同的承諾。簡直來說吧，簽訂認購書，不一定日后要簽訂商品房買賣合同，但日后一定要來磋商商品房買賣合同的簽訂事宜。

第三，我們談談此類案件的處理原則

1、認購書約定的內容與《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同應當具備的主要內容基本相同的，應當適用《解釋》第5條的規定處理，即該認購書屬于商品房買賣合同。

2、認購書約定的內容比較簡單，僅表示當事人之間有將來訂立商品房買賣合同的意思的，但買賣合同的詳細內容并未涉及，對此，應理解為雙方對本約的內容還沒有達成共識，雙方負有的義務是將來就買賣合同的簽訂進行磋商。如買受人明確表示拒絕與開發商進行磋商，才產生未履行認購書的違約責任。

3、認購書約定了商品房買賣合同的必備條款，但未包括全部條款，也就是說，較之我剛才介紹的第一種情況簡單，較第二種情況復雜，對此，應如何理解呢。我認為，要區分兩種情況區別對待：

第一種情況：如果雙方爭議的條款在認購書中已經出現，說明雙方就此問題已經達成過一致，雙方在簽訂主合同時應當接受，否則以違約論之。

第二種情況：如果雙方爭議的條款以前沒有出現，又屬于買賣商品房的合理條款，對此，當事人協商不成的，開發商沒有理由讓消費者無條件接受每一項買賣合同條款。只要是消費者已經盡到磋商義務、又無法達成一致，應將定金退還消費者。