【案情簡介】

今年4月25日晚11時許，重慶市開縣某勞務公司（以下稱勞務公司）指派到開縣某電力有限公司（以下稱電力公司）的保安周某與出租車司機段某聯系，用段的車拉點東西。隨后，周某帶著鋼鋸進入公司，尋機將堆放在院壩的銅芯電纜鋸下2.55米，之后將電纜扔出墻外，段將電纜用車運走。經鑒定，被盜電纜價值2933元。

【分歧意見】

對本案如何處理，討論中有兩種分歧意見。

第一種意見認為：保安有守護庫房及庫房外的物資不被他人盜竊和破壞的職責，周某利用保安的職務之便，監守自盜，應當構成職務侵占罪。但由于數額達不到職務侵占罪的立案標準，因此，周某不構成犯罪。

第二種意見認為：勞務公司與電力公司簽有勞務合同，保安、消防等人員由勞務公司派遣。周某是勞務公司委派到電力公司從事保安工作的，不是電力公司本單位的人員，不符合職務侵占罪的主體要件，應定性為盜竊罪。

【評析意見】

根據刑法第271條規定，公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，即構成職務侵占罪。職務侵占罪的本質特征是本單位的人員，利用職務上的便利，侵占本單位的財物。那么，在本案中就涉及兩個問題，一是主體身份，看周某是不是屬于電力公司的人員；二是侵占的財產對象，是不是將本單位財物非法占為己有。

首先，看周某是不是電力公司的人員。本案中的周某，是勞務公司招聘的保安，并由勞務公司委派到電力公司履行保安職責。工資、養老保險金由勞務公司按月發放和繳付。從勞資關系上來看，周某明顯不屬于電力公司的人員。周某是代表勞務公司為電力公司提供服務的，與電力公司是提供服務與接受服務的關系，按照民法原理，周某是受勞務公司委托，在委托人的委托事務范圍內，以委托人的名義處理委托事務，其后果直接歸屬于委托人。也就是說周某實際上與電力公司是處于一種民事上的平等關系，周某的行為后果應直接由勞務公司承擔。因此，周某不是電力公司的人員，不具有刑法第271條規定的“公司、企業或者其他單位的人員”身份。

其次，周某能否被看成是電力公司的臨時人員？有人認為，周某與電力公司形成的是一種事實勞動關系，周某應當以電力公司的臨時人員對待。由于目前存在有的公司、企業或者其他單位用工制度的不規范，導致一些單位存在相當部分未簽定勞動合同而用工的現象存在。對于那些接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動報酬和勞動保護，雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規定的權利義務而形成事實勞動關系的人員，應當承認其“公司、企業或者其他單位的人員”身份。但在本案中，周某雖然接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作。但是，是否啟用周某，主動權并不在電力公司，對周某的人品，電力公司也不負有考察的義務。周某如果不稱職，電力公司只能要求勞務公司撤換，而不能直接解聘，由此也可以看出，周某不應當是電力公司的臨時人員。

第三，周某非法占有的不是本單位的財產。被盜電纜的所有權屬電力公司所有，這一點無異議。在本案中，如果周某利用保安的職務便利，非法侵占勞務公司的財物，周某就符合職務侵占罪的主體，構成職務侵占罪。為此，有人認為，既然保安是由勞務公司派駐，物資管理的責任就交由了勞務公司，周某盜竊的電纜就應視為勞務公司的財物。筆者認為，電力公司有專門的物質保管人員，與勞務公司不存在物資代為保管的關系，勞務公司雖然提供保安方面的服務，但不能認為電力公司的物資就交由勞務公司或者由其保安代為管理。由于職務侵占罪犯罪主體的特殊性，犯罪對象的限制性，決定了職務侵占罪犯罪主體不僅要具有“公司、企業或者其他單位的人員”身份，而且犯罪所指向的對象必須是犯罪人所在單位的財物，這兩者缺少任何一個構成要素，都不能構成職務侵占罪。

綜上所述，筆者認為周某應構成盜竊罪。

刑法條文：第二百七十一條公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。

第一百八十三條第一款保險公司的工作人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規定定罪處罰。