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寧波
侵犯商業秘密行為的構成及認定
1、侵犯商業秘密行為的構成
我國反不正當競爭法第十條規定，"經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密。(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密"，該條還規定，"第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密"。上述規定是認定侵犯商業秘密行為的法律依據。需要指出的是，對于行為人在主觀上存在的過錯，有學者認為是故意，也有人認為是故意或過失，還有人認為是故意或重大過失。對此，筆者認同與前者，無論從《反不正當競爭法》的立法本意看，還是從《刑法》、《合同法》有關商業秘密的立法本意來看，主觀上只能是故意，而不能是過失。如果將過失行為也定為侵犯商業秘密，則違背了立法意圖，也擴大了法律制裁和打擊的范圍。
2、在司法實踐中，確定是否侵犯商業秘密主要從以下幾個方面進行：
首先，應當確定權利人是否存在一項有效的商業秘密。不僅應當弄清楚所稱的商業秘密的內容，還應當認真審查該項要求保護的信息，是否滿足商業秘密的構成要件，即從是否具有秘密性，是否能夠帶來經濟利益，有無合理的保密措施等方面來確定該項信息應否受到保護。人民法院一般委托鑒定部門或者鑒定人對是否存在商業秘密進行鑒定。在專業技術鑒定的基礎上，由法院從法律上判斷確認該項經營信息或者技術信息是否受法律保護。
其次，應當查明被控侵權人所掌握的該項秘密信息的來源。被控侵犯商業秘密的人，經常辯稱其商業秘密是通過合法途徑得到的，因此，查明其信息的由來十分重要。在多數案件中，查明被控侵權人有關信息的由來，對于查明侵權人是否采取了不正當手段至關重要。
再次，要確認被控侵權人是否采用了不正當手段。這是確定被控侵權人是否實施了不正當競爭行為的必要條件。只有侵權人采取了不正當手段獲取、披露、使用他人的商業秘密，才承擔相應的法律責任。不正當手段主要有脅迫、利誘、盜竊等。其他違反公認的商業道德的手段，也屬于不正當手段。對于采取不正當手段獲取、使用、披露商業秘密的，可以直接認定行為人有過錯，要求其承擔法律責任。
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