摘要：

近期一對(duì)南京夫婦因?yàn)槭褂糜螒蛲鈷鞛橥婕掖毝媾R牢獄之災(zāi)，兩人分別被判處三年和六年的有期徒刑以及高達(dá)300萬(wàn)元的罰金，一時(shí)間，業(yè)內(nèi)外對(duì)此議論紛紛，有叫好者也有叫冤者，到底這一判例對(duì)于我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)刑事案件有何啟示，請(qǐng)看本文對(duì)此做出的法律解析。

正文：

日前，一則新聞引起了筆者的關(guān)注，南京一對(duì)夫婦因非法使用網(wǎng)絡(luò)游戲外掛代人練級(jí)牟利，被南京市江寧區(qū)人民法院認(rèn)定兩人犯非法經(jīng)營(yíng)罪，各判處三年和六年的有期徒刑，并處兩人共計(jì)300萬(wàn)元的罰金。該案號(hào)稱是外掛代練被判刑的第一案，事實(shí)上，做為網(wǎng)游業(yè)內(nèi)的律師，筆者也的確知道，之前更多的是制作、銷售外掛軟件被判刑的，但使用外掛被判刑的案例，的確是中國(guó)的首例。

然而，本案的關(guān)鍵詞并不在代練而是落在外掛的使用上，因?yàn)?，代練行為本身尚未有法律做出禁止性的?guī)定，基于法無(wú)禁止即合法的民法原則，代練本身的合法性并不存在爭(zhēng)議。

此案一出，各位專家、學(xué)者紛紛表態(tài)，對(duì)于本案的罪與非罪提出了質(zhì)疑，有人認(rèn)為，使用外掛與制作和銷售外掛軟件相比危害性要小得多，并且法律并無(wú)針對(duì)使用外掛行為給出明確的規(guī)范，所以，該案應(yīng)當(dāng)適用民事救濟(jì)方式而非刑事處罰。

這里有一個(gè)問(wèn)題，個(gè)人因?yàn)樽约旱脑蚨褂猛鈷炱湮：π杂邢蓿瑫r(shí)網(wǎng)游運(yùn)營(yíng)企業(yè)可以采用技術(shù)手段來(lái)進(jìn)行遏制，而大規(guī)模的使用外掛經(jīng)營(yíng)牟利勢(shì)必會(huì)引發(fā)對(duì)于游戲行業(yè)秩序的危害，如同本案中的兩被告，已知的收取了198萬(wàn)元的代練費(fèi)用，為1萬(wàn)多名玩家進(jìn)行外掛代練，再由于非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成過(guò)于寬泛，素有口袋罪之稱，所以，以非法經(jīng)營(yíng)入罪，只能說(shuō)并非沒(méi)有法律依據(jù)，但同時(shí)也必須看到，兩被告還必須向外掛軟件方支付130萬(wàn)元才能得以經(jīng)營(yíng)，所以，外掛軟件的制作和銷售方才是本案中贏利的最大的一方。

本文所探討的是本案中的量刑是否過(guò)重，以及對(duì)于影響量刑的各類因素：

所謂，舉重以明輕，對(duì)于使用外掛的量刑，可以參考制作和銷售外掛的量刑，使用外掛的量刑應(yīng)當(dāng)不重于制作和銷售外掛的量刑，看一下一些案例：

1、2010年5月，非法制作、傳播《征途》外掛軟件的“小秘工作室”被依法嚴(yán)懲，外掛作者和主要銷售者唐*軍、肖-穎被上海徐匯區(qū)法院一審判處5年有期徒刑。

2、2008年12月，制作、銷售傳奇系列外掛的團(tuán)伙主犯李某、孫某，被法院分別判處有期徒刑5年，追繳違法所得的財(cái)物，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。銷售、傳播外掛同樣有罪，從犯許某、王某也被分別判刑2年，追繳違法所得的財(cái)物，并處罰金人民幣5萬(wàn)元。

3、2007年1月31日，深圳市南山區(qū)法院對(duì)**公司《QQ幻想》游戲非法“外掛”案件作出一審判決。主犯張某以非法經(jīng)營(yíng)罪獲刑1年零6個(gè)月，其他4名同犯分別獲刑1年零1個(gè)月。

參照以上的案例，明顯可以看出，本案對(duì)兩名被告人量刑明顯屬于畸重。

筆者大膽推測(cè)影響法院對(duì)于案件量刑差異巨大的幾種因素：

1、該類案件比較新，而法院系統(tǒng)內(nèi)對(duì)于熟悉、了解該類案件的承辦法官并不夠，難免辦案結(jié)果出現(xiàn)較大的偏差;

2、“嚴(yán)打”辦案思維依然存在;

3、與辦案時(shí)的政策導(dǎo)向有關(guān)，今年號(hào)稱是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)年，我國(guó)在對(duì)外宣傳知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的時(shí)期，往往會(huì)豎立幾個(gè)典型，以彰顯我們的保護(hù)力度。

4、缺乏全國(guó)范圍內(nèi)的量刑參照體系，各地方的法院各自為政，難免出現(xiàn)同案不同罰的局面。

對(duì)于筆者而言，法治的基本精神是公平、正義，而罪刑相適應(yīng)則是這一價(jià)值取向在刑事領(lǐng)域的具體適用標(biāo)準(zhǔn)，罰當(dāng)其罪對(duì)被告人而言同樣是一種正義，過(guò)度的判罰難免矯枉過(guò)正。

做為實(shí)現(xiàn)的法治的各個(gè)環(huán)節(jié)，司法是其中最為重要的環(huán)節(jié)，希望這類案件能讓我們的司法者能更多的去考慮法律的精神，如何在懲罰的同時(shí)，避免形成另一種形式的不公，這將是在擺在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代中國(guó)法官面前的一道重要課題。