意見分坡:第一種意見認為:我國刑法規定,對于正在進行的不法侵害可以實行正當防衛,但是“正在進行”是指防衛行為實行時還是指防衛效果發生時刑法沒有明確。從刑法立法精神上說,不法侵害正在進行是指防衛行為實行時。本案中楊某在自己的住宅圍墻上放置玻璃片,同時在自己的住宅內安放自動殺傷機關時并無正在進行的不法侵害,因此這不是正當防衛。
第二種意見認為:雖然楊某在安裝自動殺傷機關時,不存在正在進行的不法侵害,但該安全裝置發揮作用時,不法侵害正在進行,因此,只要安裝防衛裝置的行為不危害公共安全,本身并不違法,在其針對后來的不法侵害發揮作用時,就該認為是正當防衛。
??意見評析??
本案的關鍵在于“正在進行的不法侵害”是僅指進行防衛行為當時的時間,還是包括了防衛行為發生防衛效果的時候。我們認為:刑法之所以規定正當防衛,是用其來抵御不法侵害,保全合法權益。如果擔憂未來侵害的到來,而預先采取必要的防范措施,在侵害發生之前作防衛的準備,以便在發生不法侵害時予以反擊,發生防衛效果,從設置正當防衛的立法精神來看是應當允許的。就本案來說,只要楊某的行為沒有危及到公共安全,且預防措施的效果是對不法侵害發生時產生的,就可以認為是正當防衛。
值得一提的是,如果預防措施的效果不是對不法侵害而產生的,而是造成了無辜人員的傷害或者財產損失,則不能認為是正當防衛,而應該根據具體情況對該危害行為作具體分析。即預防設施危害公共安全,就該以故意危害公共安全犯罪論處。如果預防設施雖然不危害公共安全,但是顯然超過必要限度。如本案中致吳某重傷,不應該視為合法,而應該以防衛過當論處。當然如果致使吳某輕傷,可以認為是正當防衛。
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