一、案情被告人金*平，男，1982年1月7日生。金*平于2003年8月24日20時許，在如皋市磨頭鎮(zhèn)興韓村23組陳*柏家院內(nèi)購酒時，乘隙在陳家一樓東房間北側(cè)小屋內(nèi)，扭開辦公桌抽屜上掛鎖，竊取人民幣14700元，并將此贓款先后藏于衣服口袋及黃沙堆中，后又轉(zhuǎn)移至其所購酒的酒箱中,準備乘運輸之機將該款帶出院外時，被陳*柏發(fā)現(xiàn)而當場抓獲。案發(fā)后，公安機關(guān)扣押贓款人民幣14700元，并已發(fā)還被害人陳*柏。二、分歧本案在審理過程中，對被告人金*平所犯罪行如何定罪形成了以下兩種意見：第一種意見認為：被告人金*平構(gòu)成盜竊既遂。根據(jù)失控說理論，盜竊行為已經(jīng)使被害人喪失了對財物的控制時，即構(gòu)成既遂。例如2002年司法考試試卷二第9題，李某系A(chǔ)市建設(shè)銀行某儲蓄所記帳員，2002年3月20日下午下班時，李某發(fā)現(xiàn)本所出納員陳某將2萬元營業(yè)款遺忘在辦公桌抽屜內(nèi)（未鎖）。當日下班后，李某趁所內(nèi)無人之機，返回所內(nèi)將該2萬元取出，用報紙包好后藏到自己辦公桌下面的垃圾袋中，并用紙箱遮住垃圾袋。次日上午案發(fā)，贓款被他人找出。在這種情況下，即使行為人后來由于某種原因沒有控制該財物，但因為被害人喪失了對財物的控制，也應(yīng)認定為盜竊既遂，而不能認定為未遂。本案與上例極為相似，被告人金*平在房間內(nèi)扭開辦公桌抽屜上掛鎖，竊取人民幣14700元，并將此贓款先后藏于衣服口袋及黃沙堆中，后又轉(zhuǎn)移至院內(nèi)其所購酒的酒箱中,使被害人陳*柏對該款失去控制，也應(yīng)認定盜竊既遂。第二種意見認為：被告人金*平雖構(gòu)成盜竊罪，但因所竊財物一直未離開被害人財產(chǎn)管理區(qū)域“戶”內(nèi)，被害人尚未喪失對財物的實際控制，應(yīng)以犯罪未遂論處。三、點評筆者傾向于第二種意見，理由如下：根據(jù)刑法第二十三條之規(guī)定，已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。所謂未得逞，一般認為其表現(xiàn)為未能完成犯罪即未能達到犯罪既遂。因而根據(jù)上述規(guī)定，犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實行具體犯罪構(gòu)成的實行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)，它具備下列三個特征：（1）行為人已經(jīng)著手實行犯罪所謂已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。它是客觀的犯罪實行行為與主觀的實行犯罪意圖相結(jié)合的產(chǎn)物和標志，是犯罪未遂形態(tài)與犯罪預備形態(tài)相區(qū)別的主要標志。（2）犯罪未完成而停止下來行為人在著手實行犯罪以后犯罪“未得逞，”即犯罪未達既遂形態(tài)而停止了下來，這是犯罪未遂形態(tài)的又一重要特征，是犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪既遂形態(tài)的主要標志。（3）犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所致犯罪活動在著手實行以后之所以停止在未完成形態(tài)，乃是由于犯罪分子意志以外的原因所致，這是犯罪未遂形態(tài)的又一重要特征，是犯罪未遂形態(tài)與著手犯罪后犯罪中止區(qū)別的關(guān)鍵。上述三個特征前兩個側(cè)重于揭示犯罪未遂的客觀特征，第三個側(cè)重于揭示犯罪未遂的主觀特征，三個特征表現(xiàn)為主客觀的統(tǒng)一和齊備。符合上述三個特征的行為人，即未遂犯①。通過對犯罪未遂概念和特征的分析，筆者認為刑法第二十三條中關(guān)于犯罪未遂之“犯罪未得逞”的規(guī)定，應(yīng)當也只能理解為犯罪沒有完成即尚未達到既遂就停止了下來。當然也應(yīng)當指出，犯罪沒有完成而停止下來，這是適用于一切未遂形態(tài)使之區(qū)別于既遂形態(tài)的特征和統(tǒng)一而概括的標準。②這一特征和標準，在存在既遂與未遂之分的三類直接故意犯罪有著不同的具體含義和表現(xiàn)形式：一類是以法定的犯罪結(jié)果沒有發(fā)生作為犯罪未完成的標志，如盜竊罪未發(fā)生竊得財物的犯罪結(jié)果；另一類是以法定的犯罪行為未能完成作為犯罪未完成的標志，如實施脫逃罪的行為人在逃離了監(jiān)房后未能逃出監(jiān)獄的警戒線；再一類是以法定的危險狀態(tài)尚未具備作為犯罪未完成的標志，如行為人在油庫放火，因火柴受潮而未能擦著時被捕獲。③在第一類犯罪中，盜竊罪雖然一般認為屬于結(jié)果犯，以發(fā)生控制財物的結(jié)果為既遂，反之是未遂。但是在什么情況之下才認為行為人取得了控制呢？我們同意第一種意見“失控說”理論闡述，同時筆者認為這是個經(jīng)驗問題或者說司法習慣問題。首先，對于在特定控制區(qū)域內(nèi)的財物，比如像工廠、民宅，通常把財物盜竊出這個控制區(qū)域為既遂。具體地說工廠的機器設(shè)備、原材料需要盜出工廠院墻之外才為既遂。作為廠礦企業(yè)對機器設(shè)備原材料等物品的控制區(qū)域應(yīng)該是院墻和大門。因此行為人把它偷到院墻前，沒有能夠搬出院墻，應(yīng)認為沒有取得對該財物的控制，單位也沒有失去對財物的控制。這個結(jié)果沒有發(fā)生，屬于盜竊未遂。而居所的財物通常也要盜出房門之外，這才既遂。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第一條規(guī)定：刑法第二百六十三條第（一）項規(guī)定的“入戶搶劫”，是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。這是最高人民法院首次對“戶”進行了法律意義上的界定。它是人們生活與外界相對隔離的住所，也是人們對私有財產(chǎn)管理的相對穩(wěn)定的區(qū)域。被告人金*平進入他人生活的與外界隔離的住所（即戶內(nèi)）實施盜竊，將所竊贓款先后藏于衣服口袋及黃沙堆中，后又轉(zhuǎn)移至其所購酒的酒箱中，因被害人及時察覺而被當場抓獲，整個行為雖然復雜，但所竊財物均未脫離刑法意義上“戶”的范圍，也就是說未脫離被害人的實際控制，故屬犯罪未遂。