企業如何避免勞動仲裁流程風險

一、關于勞動關系的建立管理勞動關系的建立過程，就是企業發布招聘廣告或求職者發布求職廣告，雙方面談(試)，經協商達成一致，最后簽訂勞動合同的過程。

在這過程中，企業所面臨的法律風險蘊含其中，依法規避不容忽視。企業應主要著手于以下幾方面：

(一)就業歧視問題招聘

最近廣東第一例"乙肝歧視"案和佛山的中國第一例“地中海貧血歧視”就業案似乎應引起廣大企業的關注，其原因一方面是被告為企業而非以往類似案件中的國家機關;另一方面，其訴求直接指向企業的招聘行為，案件敗訴將會對眾多企業的招聘產生巨大的負面影響，因為據2005年12月CCTV的網上調查，90%以上的招聘廣告有歧視性的條款，歧視的內容包括性別、學歷、身高、戶籍、經驗、年齡、乙肝，甚至血型、姓氏、屬相、地域、星座等，而有74%的求職者遭遇過就業歧視，所以，企業在發布招聘廣告以及在面試時，應盡可能地避免有就業歧視之嫌，以免出現上述勞動關系尚未建立就被無奈告上法庭的尷尬局面。

(二)取消錄用通知的問題。

有這樣一個案例：王X是湖北一國有企業的人事科長，因企業經濟效益不好，便于2004年春節后上廣東省找工，在某人才市場與A公司達成聘用意向。A公司認為王X有多年的人力資源管理經驗，遂決定聘用，王X對A公司所承諾的工資待遇等也表示同意。幾輪面試后，A公司向王X發了錄用通知，其中注明了工作崗位、工資報酬、報到日期等。收到錄用通知后，王X立即打電話給A公司，表示將在規定的日期前去報到，隨后他辭去了在國企的工作，并賠償了國企曾為自己支付的培訓費等。但是，他萬萬沒有想到的是，就在他準備前去A公司報到時，卻收到了A公司發來的一封特快專遞，稱因急需接受外國客戶驗廠，加之雙方也尚未簽訂勞動合同，A公司不久前招聘了一名人事主管，并說公司此前發出的錄用通知無效。王某聞知后非常氣憤，遂向當地勞動爭議仲裁委員會提起仲裁。依據合同法的規定，合同的訂立一般要經過要約和承諾兩個階段，勞動合同也不例外。本案中，A公司就聘用問題與王X協商已達成一致，并向王X發出了錄用通知，在該錄用通知中，注明了工作崗位，工資報酬、報到日期等，內容明確具體，在A公司所確定的報到日期前，A公司應受自己所發出要約的約束，該要約是不可撤銷的，王X在承諾期限內承諾，表明雙方勞動合同即告成立，故A公司應屬違約。

(三)應對求職欺詐的問題。

同樣，求職者在求職時，也會出于多方面考慮提供虛假信息，如不慎重審查，也會對企業勞動關系的管理帶來負面影響。我以為，企業在與勞動者建立勞動關系時，要注意以下幾方面的審查：第一，勞動者終止或解除勞動關系證明及該勞動者與任何企業不存在勞動關系的憑證，并讓其保證愿為此承擔不實的責任。《外商投資企業勞動管理規定》第5條第3款規定"企業不得招聘未解除勞動關系的職工".《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第6條規定："用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成直接經濟損失總額的百分之七十".為此，企業在招聘時，既要勞動者保證其提供身份證的真實性;同時，企業應有審查檢驗的記錄并讓勞動者簽名確認;第三，學歷證。根據《勞動法》第18條第2款的規定，采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同應無效，無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。雖然企業一旦發現勞動者有此類欺詐行為即可主張雙方的勞動合同無效，但因依法只有勞動爭議仲裁委和人民法院才有權對此予以確認，故因此而產生的訴訟成本以及欺詐求職者離職后所造成的損失也將對企業勞動關系的正常運行產生不良影響。

(四)細化勞動合同的問題

勞動合同是企業與勞動者確立勞動關系的基本方式，目前，勞動行政主管部門一般都要求企業與勞動者簽訂作為示范文本的《XX市職工勞動合同》，但這份合同因內容比較大眾化，沒有也不可能考慮到每個企業的特殊情況;故在合同的內容上應增補、細化一些條款或另行簽訂單獨協議，具體包括這樣一些條款：

(1)試用期條款。關于試用期，勞動合同中可以約定，也可以不約定。對于試用期的長短，勞動法規定最長不超過6個月，勞部發[1996]354號文有更具體的規定：勞動合同期限在6個月以下的，試用期不得超過15日;在6個月以上1年以下的，試用期不得超過30日;在1年以上2年以下的，試用期不得超過60日。另外，根據有些勞動者不能勝任工作的情況，企業可以調換其工作崗位，再行規定試用期。

(2)商業秘密的保護和競業限制條款。這種保密約定通常適用于勞動者在任職期間，其內容一般包括：

第一、企業商業秘密的范圍，建立商業秘密授權使用、知情制度和采取必要的保密措施;

第二、保密期限。約定勞動者在履行勞動合同期間應履行附隨保密義務，在因解除或終止勞動合同后離開企業的仍負有保密義務;

第三、勞動者因違反該義務應承擔的違約責任;

第四、對于特殊或關鍵崗位的勞動者約定在勞動合同終止前或該勞動者提出辭職后的一定時間內調整其工作崗位的相關內容，以保護企業商業秘密。

(3)工作職責條款。目前所使用的示范勞動合同關于"工作任務"的規定非常簡單，而工作任務又是合同中非常重要的內容，它表明勞動者的職責，也是衡量勞動者是否能勝任工作的參考依據。筆者就曾辦過一件因保安隊長職責規定不明引起的勞動爭議案件。當然，這并不是說對每個勞動者都要補充這個內容，但對于一些重要崗位應予以明確。

(4)合同解除條件條款。依據《勞動法》第31條，勞動者可以對所有類型的勞動合同行使解除權，除勞動者解除勞動合同只須提前30日以書面形式通知用人單位外，別無其他任何限制，這樣就使勞動者解除勞動關系比較隨意，這勢必會影響到企業的利益。為此，企業應：

第一、在與勞動者簽訂勞動合同時，除訂明勞動合同期限外，同時約定損失的賠償或計算辦法;

第二、根據勞動者工作性質及勞動關系存續時間的長短規定不同的解除合同的預告期，《勞動法》第31條規定的是提前30日，此規定的立法目的是好讓企業做好相應準備，但對于許多專門人才、管理人才，企業很難在30日內找到合適人選，所以，對高級人才單方解除勞動合同約定至少應提前3個月到6個月，以便企業有充足的時間來招聘替換人選。而對于普通勞動者來說，30日的預告期又顯得太長，可以縮短至10日或15日。另外，勞動者在企業的時間越長，則對企業的依賴性越強，約定的預告期也可越長。

(5)技術成果歸屬條款。無論是專利技術成果還是非專利技術成果，只要是執行本單位的工作任務或者主要利用本單位的物質技術所完成的技術成果都是職務技術成果，其使用權、轉讓權屬于企業。勞動者從事非職務研究所取得的成果的使用權、轉讓權屬于完成技術成果的勞動者個人所有，在勞動合同中，企業要把職務成果與非職務成果區分開

二、關于勞動關系的變更管理勞動關系的變更是指在勞動關系存續期間，一方或雙方依據情況變化，對勞動關系的內容，如合同期限、工作崗位，、勞動報酬等進行修改、補充的行為。

變更應根據《勞動法》第17條"訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿，協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定"的規定來進行。但實踐中，變更多因企業單方變更而起，其借口為行使企業用人自主權，其目的也為以此方法逼迫勞動者離職。勞動部在勞辦發[1996U00號《關于職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函》中予以了明確，即"因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。"是否勝任工作是調崗調薪前提，即便因生產工作需要確需變動職工工作崗位時，也要先同職工協商，取得一致意見后再變動。如果職工不同意變動，要做好思想工作，在職工一方不同意的情況下，作出停發工資、限期調離等決定，這樣做顯然是侵犯職工合法權益的行為，也是一種違約行為。因此企業在變更勞動合同時一定要采取慎之又慎的態度。當然，如企業經與職工協商不能取得一致的，企業可以解除勞動合同，但必須按規定給予經濟補償。同時，勞動關系的變更也應遵循一定的程序。要與勞動者先行協商，如勞動者同意變更，雙方要簽訂書面變更協議;如不同意，仍應按原合同履行或是解除合同(企業應給予經濟補償)。

三、關于勞動關系的解除管理

勞動關系的解除是指：勞動關系建立以后，由于某種原因導致一方或雙方消滅勞動關系的行為，它分為協商解除和單方解除。實踐中，因企業單方解除而引起的勞動爭議最多，據東廣東佛山市中級人民法院的統計數據顯示，2008年因勞動關系解除而引致的勞動爭議案件占58.49%，位居各類型之首。企業在解除與勞動者的勞動關系時，應注意做好以下幾方面的工作：

第一，及時向勞動者出具解除勞動關系的證明，如《辭退單》、《離職證明》等。這樣做，一方面是法律法規的要求，《(中華人民共和國企業勞動爭議處理條例)若干問題的解釋》第2條對此就作了規定："企業開除、除名職工應發給通知書、辭退職工應發給證明書";另一方面也可為企業避免可能出現的風險。

第二，及時結清勞動者應得的經濟待遇。依據《工資支付暫行規定》第98條的規定："勞動關系雙方依法解除或終止，用人單位應在解除或終止勞動合同時一次付清勞動者工資".否則，就構成拖欠。依《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第3條的規定，還應加付25%的經濟補償金，并且，第10條規定："用人單位解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金額的50%支付額外經濟補償金。對廠規廠紀要在入職時人手一冊簽收或是在入職培訓記錄上讓勞動者簽名，以示廠規廠紀已經公示;

第三，辭退勞動者應有充分的事實根據。因企業解除勞動關系而引起的勞動爭議，敗訴的大多是企業，一個重要原因是企業舉證不能。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第6條規定"在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任".由于企業不知道這個規定，忽視了將平常的管理行為固定化為證據，一旦被告后，便匆忙收集甚至偽造證據，比如讓本企業的員工寫證言或是補辦《處分公告》等，而這些證據或是因證人與企業有利害關系證明力弱，或是因《處分公告》被勞動者否認而不被采信。所以，每當勞動者在違紀后，企業都要盡可能讓其簽名確認或是讓其寫檢討書存檔。

第四、解除勞動關系所依據的廠規不僅要合法、明確和具體，而且要有證據已向勞動者公示。鑒于相關勞動法規對嚴重違反勞動紀律和廠紀廠規未明確具體標準，企業在廠規里要明確開除、除名、辭退的條件。司法實踐中，之所以因勞動者"嚴重違紀或違反用人單位規章制度"被解除勞動關系引起的爭議最多，其重要原因是《勞動法》第25條的規定過于抽象籠統，"嚴重違紀"、"嚴重失職"的標準以什么來衡量?"重大損失"的標準如何確定?法律沒有也不可能解決這個問題，這都需要企業在規章制度或合同中予以具體化。關于廠規的公示，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條作了規定："用人單位根據《勞動法》第4條的規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律行政法規及政策規定，并己向勞動者公示的可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據"。

第五，企業解除勞動關系的程序應依法。許多企業都是在作出處理決定的當天即將勞動者趕出廠。對此，企業應注意：1、在辭退書上增加"本人申辯"、"調查結果"、"工會意見"等欄目;2、開除、除名等處分通知要送達到勞動者本人。許多企業對于那些逾假不歸、曠工、自動離職等員工作出開除、除名等處分時，往往采用在廠區內公告的方式。應該說，這種方式不利于企業舉證，也沒有法律效力。勞動部《關于通過新聞媒體通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》中規定：企業通知請假、放假、長期病休職工在規定時間回單位報到或辦理有關手續，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人;本人不在的，交其同住成年親屬簽收，直接送達有困難的，可以郵寄送達，以掛號信封回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明或用上述方式無法送達的情況下，可公告送達，自發出公告之日起，經過30日視為送達。

所以，企業在作出上述處理決定時，應盡可能送達到被處分者本人，如找不到本人，則可采取特快專遞的方式送達，在專遞郵件上要盡可能詳盡地記載郵件內容，以取得證據。