動一子而全盤皆活。死刑復(fù)核權(quán)收回本身的司法、人權(quán)意義不容小覷，更重要的是，這一招妙棋將帶動二審、一審刑事程序乃至偵查程序的一連串變革，中國整個刑事司法程序?qū)⒁蛑儯踔灵L期困擾司法實務(wù)的積弊也將隨之化解。近日，多位受訪的法學(xué)專家向記者表述了上述樂觀看法。

????死刑復(fù)核：開不開庭

????死刑復(fù)核權(quán)收歸最高人民法院已是鐵板釘釘，但復(fù)核權(quán)歸位后，復(fù)核程序?qū)⑷绾芜M行還多有疑問。在多數(shù)學(xué)者看來，現(xiàn)有的死刑復(fù)核程序采取書面審理，更多地具有行政審批的色彩，建議未來的死刑復(fù)核改為開庭審理，讓律師參與訴訟，控辯雙方在法庭上充分對質(zhì)，這也是所謂的訴訟化改造。而訴訟化的根本途徑是實行死刑案件三審終審制。

????陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院教授）：不開庭，律師都沒法當(dāng)庭辯護，法官連被告人的面也見不著，這樣不是很慎重。如果最高法院在收回死刑復(fù)核權(quán)后，還按照以前的方式進行書面審查的話，一個非常寶貴的司法改革機會就會浪費掉。

????陳光中（中國政法大學(xué)教授）：三審是訴訟化的根本途徑。但目前實行的可能性很少，現(xiàn)實的改革是，如果案件事實認(rèn)定出現(xiàn)重大分歧，個別情況下，不要排除最高法院死刑復(fù)核庭到當(dāng)?shù)芈爩彛杀桓嫒恕⒖剞q雙方參加，必要時，關(guān)鍵證人、鑒定人也參加。

????陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院教授）：在條件具備的情況下，應(yīng)該將死刑復(fù)核程序改造成三審程序，也就是說，對死刑以外的案件實行兩審終審制，對死刑案件則實行三審終審制，以示對死刑案件的重視。同時，我主張有條件的開庭審，最高法院可以決定是否開庭，律師與檢察官也可以申請開庭審。

　　死刑復(fù)核：開庭審什么

????死刑復(fù)核必須實行有條件的開庭審理，這點已在學(xué)界達成一定程度的共識。但是，開庭審理的是法律適用問題還是案件事實問題，學(xué)者對此意見不一。

????陳瑞華：最高法院的法官遠離案發(fā)地，讓他們核實案件事實并不具備太大優(yōu)勢。最高院在死刑復(fù)核問題上，主要發(fā)揮的是統(tǒng)一法律適用、把握刑事政策的作用，通過處理個案來建立司法解釋或判例。

????陳光中：最高法院的死刑復(fù)核，歷來是事實與法律全面審查；現(xiàn)在恐怕也不可能改成不管事實認(rèn)定，只管法律適用。最高法院的死刑復(fù)核必須盡力保證在事實認(rèn)定上辦成鐵案，避免出現(xiàn)冤假錯案。

????在現(xiàn)有框架里，我認(rèn)為，在事實認(rèn)定上，如果意見發(fā)生嚴(yán)重分歧，被告人堅決否認(rèn)犯罪事實，可行的辦法是，最高法院到當(dāng)?shù)貙嵭兴佬虖?fù)核，直接核實證人證言。這類案件可以發(fā)回重審，但既然當(dāng)?shù)胤ㄔ阂呀?jīng)作出這樣的認(rèn)定了，再審一遍到最后往往還會是維持原判；因此，不如讓最高法院直接到當(dāng)?shù)厝ィ鸵牲c親自去核查。人命關(guān)天，最高法院不能只靠下級法院。

????陳衛(wèi)東（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）：從全世界范圍來看，最高法院都不承擔(dān)審核事實的功能。但是案件事實問題和法律問題經(jīng)常糾纏在一起，很難分清。比如說，幾個人同時用匕首刺向被害人，那究竟誰是致命的一刀，是誰實施了，這是事實問題，也是個法律問題。這是個加重情節(jié)，如果不審理這個問題，就沒法準(zhǔn)確地定罪量刑。

????陳興良：我國刑事訴訟法沒有對事實審和法律審作嚴(yán)格區(qū)分，即使是最高人民法院，也同時兼顧事實審和法律審。但有所側(cè)重是完全可能的。發(fā)現(xiàn)案件事實不清的，還是應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。最高法院要把主要精力集中在死刑案件的法律適用上。正因如此，死刑的一審與二審必須重視。一審是基礎(chǔ)，二審是關(guān)鍵，最高法院的死刑復(fù)核只是把關(guān)。

????二審應(yīng)該開庭 #p#分頁標(biāo)題#e#

????但是，目前二審普遍不開庭，僅僅用書面方式審理，用案件材料來審理案件，沒有形成控辯雙方的交鋒，這種狀況讓即將收回死刑復(fù)核權(quán)的最高法院頗為擔(dān)憂。

????去年年底，最高法院發(fā)布《關(guān)于進一步做好死刑第二審案件開庭審理工作的通知》，提出從2006年7月1日起，死刑二審案件一律開庭審理。在多數(shù)學(xué)者看來，這是死刑復(fù)核權(quán)收回直接推動的結(jié)果。

????陳衛(wèi)東：二審應(yīng)該開庭，這在我們現(xiàn)有的法律上規(guī)定得很明確，開庭是一種普遍，只有個別的事實認(rèn)定清楚、控辯雙方無爭議的案件才不采用開庭方式。不開庭不利于查明案件的真相，司法的訴訟程序旨在保障查清案件事實和適用的法律。這個在過去很難執(zhí)行下去。當(dāng)前的改革是一個契機，引申出二審必須開庭審理，否則難以保證死刑案件的質(zhì)量；最高法院對死刑的查明有局限性，正是為了解決這個問題，要求2006年7月1日以后所有二審必須開庭審理，以保證死刑案件事實認(rèn)定的準(zhǔn)確。

????這一改革意義深遠，它推動了整個二審審判程序的開庭。有了這個開頭，就會有無期、有期徒刑的二審案件的開庭，從而將法律落到實處。開庭，調(diào)動了控辯雙方的積極性，使他們投入到法庭審理的活動中，從而保證了案件審理的質(zhì)量。

????陳瑞華：中國二審分兩類，一是檢察院提出抗訴的案件，二是當(dāng)事人上訴案件。前者由于是法律監(jiān)督行為，法院會高度重視；目前的問題是，被告人提出上訴的前提條件是，法院通過閱卷，認(rèn)為事實不清，方才可以開庭。但問題是，法院不開庭怎么知道事實不清楚？法庭作出的結(jié)論完全依賴閱卷，這的確能發(fā)現(xiàn)一些明顯問題，而一些問題是閱卷所不能發(fā)現(xiàn)的，這就容易產(chǎn)生冤假錯案。僅通過閱卷這種方式太草率、太危險。

????還有一點，過去的死刑復(fù)核與二審合二為一了。大多數(shù)上訴案件的二審不開庭，僅通過閱卷，那么它成了既是二審，又是死刑復(fù)核程序。在最高法院收回死刑復(fù)核權(quán)后，這個問題引起了廣泛關(guān)注，大家會發(fā)現(xiàn)，二審的程序如此草率，那么，一審中出現(xiàn)的問題，很順利地越過二審，直接留給最高法院，使其承受巨大壓力。況且，最高法院主要也是通過閱卷來復(fù)核死刑，這樣又能發(fā)現(xiàn)多少問題呢？我認(rèn)為，這便是最高法院讓二審法院開庭的初衷，讓它起到把關(guān)作用。

????陳光中：二審肯定是要開庭的，但開庭的困難不少。據(jù)我所知，被告人一般押在地級市看守所，還有一些死刑犯關(guān)押在縣級；我主張，死刑犯應(yīng)該一律關(guān)押在地市級看守所，中級法院都設(shè)在地級市，以方便一審開庭。二審開庭，押送被告人是一個很大的問題，對大部分交通方便的省市，難度不大；但對于地域偏僻、交通不便的地區(qū)，像新疆、青海，就很麻煩，有風(fēng)險。針對這個問題，少數(shù)案件可以直接到當(dāng)?shù)亻_庭。我強調(diào)，開庭就要真正開，即關(guān)鍵證人、鑒定人必須出庭作證。

　　要把重點放在一審上

????二審開庭固然能在一定程度上為死刑案件把好一道關(guān)，但是，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，一審證人、鑒定人不到庭，法院只看案卷筆錄判案是冤假錯案的重要源頭。要貫徹死刑案件的“少殺慎殺”，應(yīng)該重點從一審進行改革。

????陳瑞華：建國以來，一審制度遵循案卷筆錄中心主義，即公訴人出示證據(jù)的方式就是宣讀偵查案卷筆錄，甚至被告人的筆錄。這樣，法庭表面上是在審判案件，實際上是對這些筆錄做審核，控辯雙方無法當(dāng)庭對質(zhì)，法院如何核實這些證據(jù)和資料是正確無誤的呢？證人、被害人和鑒定人都傳到法庭上來，使控辯雙方當(dāng)庭發(fā)問。否則，即使法官有重大疑問，也沒機會當(dāng)庭發(fā)問，筆錄是確定事實的惟一方式，因此，只要筆錄錯了，法院便會跟著錯。所以，我認(rèn)為，我國刑事訴訟制度最大的弊端就是案卷筆錄中心主義，這個制度不廢，即使進行二審改革又能怎樣呢？ #p#分頁標(biāo)題#e#

????湖北、河北、四川已經(jīng)出臺了相關(guān)規(guī)定，這三個省的改革走在全國的前面。這三省規(guī)定，在重大案件審理中，只要有一方對證人、鑒定人提出疑義，就要出庭作證。我們也認(rèn)為，讓每一個證人都出庭作證，是不現(xiàn)實的；我主張的是，在對重大事實的認(rèn)定上，相關(guān)證人須出庭作證，如果不出庭，證據(jù)、筆錄都無效。解決這個問題須做到兩點。一是筆錄不能移送至法院，偵查機關(guān)的筆錄到檢察院為止，只起到起訴根據(jù)的作用，檢察院根據(jù)這個尋找證人證據(jù)，在開庭后，筆錄即喪失作用，絕對不能交給法官；只有把筆錄攔截在法院門外，才能真正切斷偵查與審判的聯(lián)系，讓審判成為刑事訴訟的中心，而不是被偵查牽著鼻子走。二是所有證據(jù)都必須由檢察官當(dāng)庭提交、當(dāng)庭傳喚證人，控辯雙方當(dāng)庭辯論。

????樊崇義（中國政法大學(xué)教授）：要把工作的重點放在一審上。在一審上做好事實的認(rèn)定，就可以減少冤假錯案；大部分冤假錯案都出在一審認(rèn)定事實不清上。一是由于被告人的辯護權(quán)沒有得到有效保障，律師的正確意見法官聽不進去；二是控告一方的證人普遍不出庭；三是有些口供是非法獲得的，例如通過刑訊逼供獲得，非法證據(jù)得不到排除；四是審與判權(quán)力不統(tǒng)一，審者不判，判者不審；五是媒體過多報道形成定勢，錯了難以糾正。我認(rèn)為，復(fù)核權(quán)的改革重點在一審程序上，一審將事實核實清楚了，第一關(guān)把好了，下面的事情就好辦了。

????陳光中：實際上，還應(yīng)該從一審強調(diào)起，一審中，絕大多數(shù)證人是不到庭的，都是靠偵查起訴階段的筆錄，如果證人之間說法不一致，往往會挑選有利于公訴的證言移交法院。被告人若對證言證詞有意見，不能和證人在法庭當(dāng)面對質(zhì)。這會導(dǎo)致錯誤認(rèn)定事實。

????陳衛(wèi)東：死刑案件糾錯的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于偵查階段，其次是一、二審要把好關(guān)，而不是寄希望于最高法院復(fù)核。統(tǒng)一是應(yīng)該的，但中國那么大，各地經(jīng)濟發(fā)展程度不同，各地存在差異情有可原。比如，東部發(fā)達地區(qū)和西部貧困地區(qū)的貪官，在適用死刑上，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該不同。從這幾年復(fù)核的情況來看，最高法院的復(fù)核改變了一些案件的死刑判決，避免了一些冤假錯案的發(fā)生，在一定程度上彌合了適用死刑不統(tǒng)一的狀況，維護了法律的權(quán)威和統(tǒng)一。 （南周）