（法發〔１９９６〕２號） 全國地方各級人民法院、各級軍事法院、各鐵路運輸中級法院和基層法院、各海事法院： 　　現將《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》印發給你們，請貫徹執行。執行中有何問題，請及時報告我院。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中華人民共和國最高人民法院 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九五年十二月二十七日 　　　　　　　　　　　 關于審理房地產管理法施行前 　　　　　　　　　　房地產開發經營案件若干問題的解答 　　　　　　（最高人民法院審判委員會第７７７次會議討論通過） 　　《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱房地產管理法）已于１９９５年１月１日起施行。房地產管理法施行后發生的房地產開發經營案件，應當嚴格按照房地產管理法的規定處理。房地產管理法施行前發生的房地產開發經營糾紛，在房地產管理法施行前或施行后訴訟到人民法院的，人民法院應當依據當時的有關法律、政策規定，在查明事實、分清是非的基礎上，從實際情況出發，實事求是、合情合理的處理。現就各地人民法院審理房地產開發經營案件提出的一些問題，解答如下： 　　一、關于房地產開發經營者的資格問題 　　１、從事房地產的開發經營者，應當是具備企業法人條件、經工商行政管理部門登記并發給營業執照的房地產開發企業（含中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業）。 　　２、不具備房地產開發經營資格的企業與他人簽訂的以房地產開發經營為內容的合同，一般應當認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，可認定合同有效。 　　二、關于國有土地使用權的出讓問題 　　３、國有土地使用權出讓合同的出讓方，依法是市、縣人民政府土地管理部門。出讓合同應由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂，其他部門、組織和個人為出讓方與他人簽訂的出讓合同，應當認定無效。 　　４、出讓合同出讓的只能是經依法批準的國有土地使用權，對于出讓集體土地使用權或未經依法批準的國有土地使用權的，應當認定合同無效。 　　５、出讓合同出讓的土地使用權未依法辦理審批、登記手續的，一般應當認定合同無效，但在一審訴訟期間，對于出讓集體土地使用權依法補辦了征用手續轉為國有土地，并依法補辦了出讓手續的，或者出讓未經依法批準的國有土地使用權依法補辦了審批、登記手續的，可認定合同有效。 　　三、關于國有土地使用權的轉讓問題 　　６、國有土地使用權的轉讓合同，轉讓的土地使用權未依法辦理出讓審批手續的，一般應當認定合同無效，但在一審訴訟期間，對于轉讓集體土地使用權，經有關主管部門批準補辦了征用手續轉為國有土地，并依法辦理了出讓手續的，或者轉讓未經依法批準的國有土地使用權依法補辦了審批、登記手續的，可認定合同有效。 　　７、轉讓合同的轉讓方，應當是依法辦理了土地使用權登記或變更登記手續，取得土地使用證的土地使用者。未取得土地使用證的土地使用者為轉讓方與他人簽訂的合同，一般應當認定無效，但轉讓方已按出讓合同約定的期限和條件投資開發利用了土地，在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，補辦了土地使用權登記或變更登記手續的，可認定合同有效。 　　８、以出讓方式取得土地使用權的土地使用者雖已取得土地使用證，但未按土地使用權出讓合同約定的期限和條件對土地進行投資開發利用，與他人簽訂土地使用權轉讓合同的，一般應當認定合同無效；如土地使用者已投入一定資金，但尚未達到出讓合同約定的期限和條件，與他人簽訂土地使用權轉讓合同，沒有其他違法行為的，經有關主管部門認可，同意其轉讓的，可認定合同有效，責令當事人向有關主管部門補辦土地使用權轉讓登記手續。 　　９、享有土地使用權的土地使用者未按照項目建設的要求對土地進行開發建設，也未辦理審批手續和土地使用權轉讓手續，轉讓建設項目的，一般應當認定項目轉讓和土地使用權轉讓的合同無效；如符合土地使用權轉讓條件的，可認定項目轉讓合同有效，責令當事人補辦土地使用權轉讓登記手續。 　　１０．以轉讓方式取得的土地使用權的使用年限，應當是土地使用權出讓合同約定的使用年限減去原土地使用者已使用的年限后的剩余年限。轉讓合同約定的土地使用年限超過剩余年限的，其超過部分無效。土地使用年限，一般應從當事人辦理土地使用權登記或變更登記手續，取得土地使用證的次日起算，或者在合同中約定土地使用年限的起算時間。 　　１１、土地使用權轉讓合同擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，一般應當認定合同無效，但在一審訴訟期間已補辦批準手續的，可認定合同有效。 　　１２、轉讓合同簽訂后，雙方當事人應按合同約定和法律規定，到有關主管部門辦理土地使用權變更登記手續，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權變更登記手續為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應責令當事人依法辦理土地使用權變更登記手續。 　　１３、土地使用者與他人簽訂土地使用權轉讓合同后，未辦理土地使用權變更登記手續之前，又另與他人就同一土地使用權簽訂轉讓合同，并依法辦理了土地使用權變更登記手續的，土地使用權應由辦理土地使用權變更登記手續的受讓方取得。轉讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應當承擔相應的民事責任。 　　１４、土地使用者就同一土地使用權分別與幾方簽訂土地使用權轉讓合同，均未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定各合同無效；如其中某一合同的受讓方已實際占有和使用土地，并對土地投資開發利用的，經有關主管部門同意，補辦了土地使用權變更登記手續的，可認定該合同有效。轉讓方給其他合同的受讓方造成損失的，應當承擔相應的民事責任。 　　四、關于國有土地使用權的抵押問題 　　１５、土地使用者未辦理土地使用權抵押登記手續，將土地使用權進行抵押的，應當認定抵押合同無效。 　　１６、土地使用者未辦理土地使用權抵押登記手續將土地使用權抵押后，又與他人就同一土地使用權簽訂抵押合同，并辦理了抵押登記手續的，應當認定后一個抵押合同有效。 　　１７、以劃撥方式取得的國有土地使用權為標的物簽訂的抵押合同，一般應當認定無效，但在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，依法補辦了出讓手續的，可認定合同有效。 　　五、關于以國有土地使用權投資合作建房問題 　　１８、享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續外，還應依法辦理土地使用權變更登記手續。未辦理土地使用權變更登記手續的，一般應當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權變更登記手續。 　　１９、當事人簽訂合建合同，依法辦理了合建審批手續和土地使用權變更登記手續的，不因合建一方沒有房地產開發經營權而認定合同無效。 　　２０、以劃撥方式取得國有土地使用權的一方，在《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）施行前，經有關主管部門批準，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認定合建合同有效。 　　２１、《條例》施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權的一方未辦理土地使用權出讓手續，以其土地使用權作為投資與他人合建房屋的，應認定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經有關主管部門批準，依法補辦了出讓手續的，可認定合同有效。 　　２２、名為合作建房，實為土地使用權轉讓的合同，可按合同實際性質處理。如土地使用權的轉讓符合法律規定的，可認定合同有效，不因以合作建房為名而認定合同無效。 　　２３、合建合同對房地產權屬有約定的，按合同約定確認權屬；約定不明確的，可依據雙方投資以及對房屋管理使用等情況，確認土地使用權和房屋所有權的權屬。 　　六、關于商品房的預售問題 　　２４、商品房的預售方，沒有取得土地使用證，也沒有投入開發建設資金進行施工建設，預售商品房的，應當認定商品房預售合同無效。 　　２５、商品房的預售方，沒有取得土地使用證，但投入一定的開發建設資金，進行了施工建設，預售商品房的，在一審訴訟期間補辦了土地使用證、商品房預售許可證明的，可認定預售合同有效。 　　２６、商品房的預售方，持有土地使用證，也投入一定的開發建設資金，進行了施工建設，預售商品房的，在一審訴訟期間辦理了預售許可證明的，可認定預售合同有效。 　　２７、預售商品房合同簽訂后，預購方尚未取得房屋所有權證之前，預售方未經預購方同意，又就同一預售商品房與他人簽訂預售合同的，應認定后一個預售合同無效；如后一個合同的預購方已取得房屋所有權證的，可認定后一個合同有效，但預售方給前一個合同的預購方造成損失的，應承擔相應的民事責任。 　　七、關于預售商品房的轉讓問題 　　２８、商品房的預售合同無效的，預售商品房的轉讓合同，一般也應當認定無效。 　　２９、商品房預售合同的雙方當事人，經有關主管部門辦理了有關手續后，在預售商品房尚未實際交付前，預購方將購買的未竣工的預售商品房轉讓他人，辦理了轉讓手續的，可認定轉讓合同有效；沒有辦理轉讓手續的，在一審訴訟期間補辦了轉讓手續，也可認定轉讓合同有效。 　　３０、商品房預售合同的預購方，在實際取得預購房屋產權并持有房屋所有權證后，將房屋再轉讓給他人的，按一般房屋買賣關系處理。 　　八、關于預售商品房的價格問題 　　３１、預售商品房的價格，除國家規定“微利房”、“解困房”等必須執行國家定價的以外，合同雙方根據房地產市場行情約定的價格，也應當予以保護。一方以政府調整與房地產有關的稅費為由要求變更合同約定價格的，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市場價格變化等為由，要求變更合同約定的價格或解除合同的，一般不予支持。 　　３２、合同雙方約定了預售商品房價格，同時又約定了預售商品房的價格以有關主管部門的核定價格為準，一方要求按核定價格變更預售商品房價格的，應予以準許。 　　３３、合同雙方約定的預售商品房價格不明確，或者在合同履行中發生不可抗力的情況，合同雙方當事人可另行協商預售商品房價格。協商不成的，可參照當地政府公布的價格、房地產部門認可的評估的價格，或者當地同期同類同質房屋的市場價格處理。 　　３４、在逾期交付房屋的期間，因預售商品房價格變化造成的損失，由過錯方承擔。 　　九、關于違反合同的責任 　　３５、經審查認定有效的合同，雙方當事人應按照合同的約定或法律的規定履行。 　　３６、在合同履行過程中，由于不可抗力的原因，致使合同難以繼續履行或繼續履行將給一方造成重大損失，當事人提出變更或解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由當事人雙方合理負擔。 　　３７、當事人以對合同內容有重大誤解或合同內容顯失公平為由，提出變更合同的，應予支持。但因下列情形之一要求變更合同的，不予支持： 　　（１）合同約定的出資額、價格雖與當時的市場行情有所不同，但差別不大，一方當事人以缺乏經驗不了解市場行情等為由，提出變更合同的。 　　（２）合同履行的結果不是合同簽訂時不能預見的，而是因當事人經營不善、管理不當或判斷失誤等原因造成的，一方當事人提出變更合同的。 　　３８、合同一方有充分證據證明確系不可抗力，致使合同不能按期履行或不能完全履行的，根據實際情況，可準予延期履行、部分履行或不履行，并部分或全部免予承擔違約責任。 　　３９、合同一方違反合同，應向對方支付違約金。合同對違約金有具體約定的，應按約定的數額支付違約金。約定的違約金數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。 　　４０、合同一方違反合同給對方造成損失，支付違約金不足以賠償的，還應賠償造成的損失與違約金的差額部分。 　　４１、合同一方違約致使合同無法履行的，應賠償對方的損失。實際損失無法確定的，可參照違約方所獲利潤確定賠償金額。 　　４２、合同約定了違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。 　　４３、合同一方未將對方的投資款用于履行合同而挪作他用，致使合同不能履行的，依法應承擔違約責任，賠償因不履行給對方造成的實際損失。 　　４４、違約方將對方的投資款挪作他用并獲利的，如所獲利潤高于或等同于對方實際損失的，應將其所獲利潤作為對方的損失予以賠償；如所獲利潤低于對方的實際損失的，應當賠償對方的實際損失；如違約方所獲利潤無法確定的，可按銀行同類貸款利率的四倍賠償對方的損失。 　　十、關于無效合同的處理問題 　　４５、經審查認定無效的合同，一方依據無效合同取得的財產應當返還對方。因合同無效給對方造成損失的，應按過錯責任原則由過錯方賠償損失。過錯方承擔賠償責任的賠償金數額，應相當于無過錯方的實際損失。雙方均有過錯的，按過錯責任大小各自承擔相應的責任。雙方故意嚴重違反有關法律、法規而致合同無效的，應追繳雙方已經取得或約定取得的財產。 　　４６、合作建房合同被確認無效后，在建或已建成的房屋，其所有權可確認歸以土地使用權作為投資的一方所有，對方的投資可根據資金的轉化形態，分別處理： 　　（１）資金尚水投入實際建設的，可由以土地使用權作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息； 　　（２）資金已轉化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時，參照當地房地產業的利潤情況，由以土地使用權作為投資的一方給予對方相應比例的經濟賠償； 　　（３）房屋已建成的，可將約定出資方應分得的房產份額按現行市價估值或出資方實際出資占房屋造價的比例，認定出資方的經濟損失，由以土地使用權作為投資的一方給予賠償。 　　４７、預售商品房因預售方的過錯造成合同無效的，應根據房地產市場價格變化和預購方交付房款等情況，由預售方承擔返還財產、賠償損失的責任。房屋未建成或未交付的，參照簽訂合同時的房價和法院裁判、調解時的房價之間的差價，確定預購方的損失數額。