明天，我將會同成都當地的一位律師，對一起刑事案件的關鍵證人調查取證。正當一個人在成都全興大廈里設計著明天的調查取證方案時，忽然有一種莫名其妙的惶恐和不安，為什么呢？這使我產生了寫點感受的想法。于是，當晚突擊寫下了這個隨筆，以供同行品嘗。 律師，本來就是解決社會生活中各種紛爭、矛盾、權益沖突的特殊群體，其斡旋解決的主體上至國家團體，下至貧民百姓，因而，對律師而言，在辦理案件中面臨諸多風險是不言而喻的，對刑事律師來說尤其如此。 作為主要辦理刑事案件的律師，我經常要飛往全國各地，去面對那些焦慮不安、急切撈人的刑事案件嫌疑人家屬，同時也要面對那些身陷囹圄、心存幻想、試圖洗刷罪名的犯罪嫌疑人。特別是經常出入戒備森嚴的看守所，頂著一個個暗藏式監視器，透過一根根鐵柵欄會見犯罪嫌疑人，眼前是一片神情異樣、表情呆滯、心理身體均不健康的影子，總感到一種陰暗和不安。尤其是為了澄清案件事實而需要調查取證時，就更加感到那種無形的壓力和威脅。一句話，作為刑事律師，在為犯罪嫌疑人或被告人提供法律服務的整個刑事訴訟中，均充滿了艱辛和風險，或者說這種執業風險無處不在，無時不在。 1、來自簽訂合同環節的風險。 刑事案件提供法律服務合同和辯護合同，雖然也有固定的格式，但其過于簡單，特別是缺少一些主要的權利義務條款，一旦雙方發生糾紛和爭議無據處理。實踐中，很多律師事務所和律師均有自己制作合同的模版和格式，簽訂合同時，除了法律規定的、通用必要的內容外，還設置了很多特殊的、或者說不規范的條款，從而留下了風險隱患。比如，為了能受理到案件，承諾不批準逮捕，或者在合同上玩文字游戲，或者干脆不是依法申請取保候審，而是能夠取保候審，甚至設定取保候審的時間，有的則在合同中約定能夠在起訴階段做到不起訴，審判階段判處幾年，上訴階段減去幾年，以及承諾最終判處緩刑和無罪等條款。這些條款的設置均是律師職責所無法達到的。一旦達不到上述結果，紛爭和投訴接踵而來。當然，對口頭承諾但不書面約定的，只要出現紛爭投訴，一經查實，同樣存在處罰的風險。 除了上述情形外，設置刑事案件風險辯護條款也占有相當比例，即合同明確約定達到什么樣的結果收取多少錢的費用等。據我所知，有些省市的律師收費標準和辦法對此沒有禁止，有些已經明確禁止。但在2006年12月1日之后，全國范圍內，已經有了國家的明文規定，辦理刑事案件一律不得簽訂風險服務合同。如果再簽訂此類風險合同，不但不具有民事法律效力，而且屬于違反執業紀律并應予處罰的行為。 2、來自會見環節的風險。 辦理刑事案件會見被告人或者犯罪嫌疑人是律師的一項主要工作，也是了解案件事實證據的途徑之一，同時也是內外互為轉達問候和安撫犯罪嫌疑人或被告人家屬的一種方式。有時盡管律師認為，根據案件情況沒有必要會見，但家屬則不這樣認為，有些家屬甚至要求每半個月會見一次等。這里同樣需要耐心解釋和適當滿足。 目前在偵查階段的會見通常比較難，難就難在偵查機關以種種不是理由的理由不批準會見，而偵查階段恰恰是案件剛剛受理、當事人最為急切的時候，實踐中很多律師經常因為連人都見不到而招致家屬大為不滿。在審查起訴階段和審判階段則較為輕松。那么，會見環節的風險有哪些呢？大約有以下幾種情形。比如不能客觀詢問，具有誘導之嫌。當然，在偵查階段有偵查人員在場，誘導會被制止，有時連正當的詢問犯罪事實都橫加干預，甚至明確被告知不準涉及犯罪事實。這一階段的會見，雖然律師受到不公正、不尊重的干預和約束，但通常風險較小，因為有第三者插足，而在審查起訴階段和審判階段則不一樣。比如，會見時故意就案件的關鍵證據和環節“循循善誘”，致使被告人產生了錯覺和希望，因而改變了口供，特別是教給被告人怎樣交待犯罪事實，或者怎樣對付偵查和司法工作人員訊問等，這些都是極其不明智的。一旦被監視器收錄，或者司法人員給你個“回馬槍”，就具有承擔刑事責任的風險；還有，在會見時捎進捎出條子，特別是犯罪嫌疑人捎出的具有案件內容或者故意串通證據的條子，這是律師職業嚴格禁止的。即使是無關緊要的條子，甚至是家屬問候性的條子。另外，捎食物、現金等也是違反規定的，家屬完全可以通過正當途徑解決。也有的經不住家屬的說服，將家屬帶進看守所，甚至冒充律師一塊會見。 另外，對非隔離式的會見場所，律師要具有自我保護意識，始終同犯罪嫌疑人保持一定距離，尤其是嚴重暴力犯罪或者可能判處極刑的罪犯，防止絕望式的攻擊。同時自我押解犯罪嫌疑人進出警戒區域時，必須遵循“人犯前、律師后”的順序，防止人犯尋機脫逃或人身攻擊，或出于某種激情沖動和罪惡動機將律師作為人質，要挾其他事由。 3、來自調查取證環節的風險。 律師具有調查取證權利是法律明文規定的，但同時法律條文又限制此項權利的行使。為此，很多律師在辦理刑事案件時，如果不是特別必要時，決不調查取證。一是法律的限制，致使律師無法調查取證，而更為危險的是在調查取證結果與偵查機關和檢控機關的證據相互矛盾，或者尖銳對立，或者調查取證結果將直接威脅其案件成敗時，有些司法機關工作人員會不惜一切維護其已經獲取的證據和案件結論，以挽回其面子，或者鞏固其年底考核即將得到的小團體榮譽和個人功利，哪怕最終是不實的證據和錯誤的結論。這時候，偵查機關或者檢控機關人員往往要針對律師調查取證的主體身份、取證程序、方法手段、特別是取證內容進行“回訪”。有時候，個別司法機關工作人員會借助強大的司法機關職權和威嚴，或者以不適當的手段，暴力取證，或者以偽證罪、誣告陷害罪等威脅證人，完全會使渺小的證人處于個人安危考慮而違心的出賣了律師，比如“律師讓我這樣說的”等。因此，調查取證所可能導致的風險比任何環節的風險都大，對此，我深感憂慮和不安。在全國已經發生的幾起律師被抓捕的案件中，有的律師完全是正當調查取證，甚至是無懈可擊，但經過偵查機關的介入和演繹，最終竟然將律師交付法庭審判了。我想，如果知道了湖北佘天祥案件是怎樣產生的，也就知道了司法機關會怎樣把假案辦成鐵案，刑事律師栽在這個環節的為數最多，值得每一位刑事律師警惕，以避免由于個人過錯或者有些司法人員借用強大的公權制造案件。因為，律師在強大的司法機關面前畢竟是渺小的，在現行訴訟制度的設計上容不得律師與司法機關抗衡。從訴訟的角色看，律師與行使公權的偵查人員、檢控人員雖然口頭上都是維護司法公正，但訴訟角色和訴訟形式上卻是對立的。遺憾的是有些司法人員只看到了后者。 當然，上述情形并不代表主流，而僅僅是現象而已。盡管如此，現在律師在調查取證時，已經是慎之又慎。比如，強調嚴禁在偵查階段調查或會見任何與案件有關系的人員，嚴格履行刑事訴訟法第96條的義務；認真甄別是否屬于法律限制調查取證的三種對象；在審查起訴、審判階段嚴格履行調查取證的審批手續；有的不惜人力財力動用所里多人協同調查取證；在取證場所請多名在場見證人；在制作筆錄的同時，對取證環節全程錄音錄像，力求程序上的盡善盡美等。 另外，即使許可辯護人對被害人一方調查時，也要謹防所代表的不同利益之間的沖突所可能發生的圍攻、辱罵，甚至人身傷害，尤其在農村。同時嚴禁律師鼓動當事人直接找證人取證。 4、來自保密義務方面的風險。 刑事案件不同于民商案件，民商案件的證據材料和訴訟程序均是公開展示的，司法機關有義務告知當事人，或讓當事人知曉，而刑事案件卻存在封閉操作秘密進行的特點，有些程序和文書、證據材料是保密的，如刑事立案的程序，提請批準逮捕的程序，采取偵查手段和采取強制措施的時間，檢委會、合議庭、審委會內容、死刑復核程序等，以及上述程序所涉及的有關文書。因此，刑事律師在辦理刑事案件過程中，必須嚴格保守秘密，有些問題需要特別向當事人解釋，以避免埋怨和指責。對有些文書，如，偵查機關偵查終結后移送公訴部門的《起訴意見書》，屬于司法機關內部文書，只能律師持有，不得復制給當事人；對訴訟沒有結束、案件沒有實體結論、判決沒有生效時，案卷材料不得復制給當事人。至于應當由當事人持有的文書司法機關會簽發送達，如拘留、逮捕通知書、扣押清單、通知請律師和辯護人等。律師沒有義務提交任何司法機關制作的文書。當然，《起訴書》、《判決書》例外。實踐中，也有將辦理中的案卷丟失而受到處罰的先例。 5、來自收費環節的風險。 根據中華人民共和國司法部2004年3月16日頒發的《律師事務所收費程序規則》，承辦律師不得私自向委托人收取異地辦案差旅費用，律師事務所向委托人收取律師服務費，應當及時向委托人開具合法票據。而實踐中，刑事律師異地辦案，除了將律師費統一交往律師事務所外，絕大多數是直接向委托人收取辦案差旅費用，或者是將包干使用費用中的一部分交到律師事務所，剩下一部分留作辦案費用。所以上述強制性的規定和習慣性的操作程序形成明顯的矛盾。其形成原因主要是，律師事務所一旦統一收取差旅費等，就要出具發票，雖然能夠增加國家稅收，但對律師事務所、承辦律師、委托人均無益，而且使委托人無辜遭受了多繳稅的損失。如果律師事務所不開發票僅僅出具收據又是一種違規行為。另外一個原因是，律師在異地辦案，消耗較大，而律師回來在所里報銷時很多票據被審核掉，律師為此貼錢較多。一旦律師沒有用完差旅費，剩余部分就轉為所里收入，實際上律師事務所占有了委托人的一部分費用，顯失公平。如果委托人主張退回剩余的差旅費，就存在復雜的帳務處理、重開發票等麻煩。 盡管如此，為了減少紛爭和投訴，在主管部門沒有變更收費程序之前，每位律師均應該按照規定統一收取律師費和差旅費。嚴禁私自收費，嚴禁以個人名義出具收條。現在很多律師直接收取辦案費后，如果案件辦理順利，雙方皆大歡喜，視為已經結算，如果委托人認為案件辦理的不如意，就會索要剩余費用或要求據實結算，一旦不成就會直接投訴。這種視案件進程、結果和委托人感受僥幸逃避處罰的心理是不可取的。北京市遭到紀律處罰的律師中有相當一部分屬于這種情形，應該以此為戒。力求避免由于收費問題招致的處罰風險。 來自其他方面的風險（略） ?