當(dāng)前，法院對醫(yī)療事故糾紛案件的處理在事故認(rèn)定、責(zé)任劃分、法律適用、賠償項目等方面具有許多不同觀點，導(dǎo)致同一案件在不同的法院具有不同的處理結(jié)果，賠償額的懸殊十分巨大，嚴(yán)重地影響了執(zhí)法的統(tǒng)一性和公正性。為了解決這個問題，筆者在對相關(guān)的法律法規(guī)進行認(rèn)真研究的基礎(chǔ)上，發(fā)表以下觀點，旨在拋磚引玉，與同仁商榷。

　　一、醫(yī)療事故責(zé)任的認(rèn)定問題

　　醫(yī)療事故的責(zé)任認(rèn)定，就是要通過醫(yī)療事故技術(shù)鑒定機構(gòu)的鑒定，主要解決是否屬于醫(yī)療事故，認(rèn)定醫(yī)療事故的責(zé)任程度大小。
針對醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定專業(yè)性強的特點，《醫(yī)療事故處理條例》〔簡稱《條例》〕第三章規(guī)定：醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的機構(gòu)是醫(yī)學(xué)會。那么，醫(yī)學(xué)會就是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的法定機構(gòu)。只有醫(yī)學(xué)會專家組作出的鑒定結(jié)論才是最權(quán)威的、具有最高法律效力的結(jié)論，其他機構(gòu)無權(quán)認(rèn)定。

　　《條例》第三十一條第二款第四、五、六、七項規(guī)定：“專家組作出鑒定結(jié)論以后，要制作醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書，鑒定書應(yīng)當(dāng)包括以下主要內(nèi)容：……醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)；醫(yī)療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關(guān)系；醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度；醫(yī)療事故等級……”這些結(jié)論只有醫(yī)學(xué)會具有相當(dāng)專業(yè)水平的醫(yī)療專業(yè)技術(shù)人員，才能作出，其他人員不具有法定的行為能力。而這些問題的正確解決，對于具體案件的處理結(jié)果具有決定性的影響。

　　針對這個規(guī)定，從事司法實踐工作的人就提出不同意見，他們認(rèn)為：如果醫(yī)療事故交給鑒定機構(gòu)以鑒定的方式解決這些問題，法院審理這種案件還有什么意義？將法院置于何種地位？本人認(rèn)為這是一個執(zhí)法理念的問題。

　　首先，當(dāng)事人訴訟解決糾紛，是在人民法院的主持下，通過確保司法程序的公正來追求實體公正的審理結(jié)果。司法實踐證明，沒有程序上的公正，就不可能有實體上的公正。因此，法院對這種案件的依法審理，在保障程序的公正性方面具有無可替代的作用。如果當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有不同意見，且有不同意見的相關(guān)證據(jù)，在理由充分的情況下，法院可以認(rèn)定鑒定結(jié)論的程序違法，確認(rèn)鑒定結(jié)論無效，委托重新鑒定等等，這些在保障程序的公正性方面，是其他機構(gòu)不能取代的。

　　其次，審判人員、檢察官、律師雖然是法律方面的專業(yè)人員，即使對法律的理解和適用方面具有高超的認(rèn)識水平，但是，對自然科學(xué)知識的認(rèn)知和理解具有很大的局限性，如果只強調(diào)司法權(quán)的權(quán)威性，不尊重自然科學(xué)，特別象醫(yī)學(xué)這樣的經(jīng)驗科學(xué)，作出的判決結(jié)果將有可能違反科學(xué)，甚至是滑稽可笑的，這樣的判決結(jié)果也是根本站不住腳的。

　　其三，把鑒定權(quán)和審判權(quán)有效分離，正確區(qū)分鑒定人、審判人員的角色定位和各自職責(zé)，有利于相互制衡，實現(xiàn)司法公正。

　　因此，將醫(yī)療事故的責(zé)任認(rèn)定交給鑒定機構(gòu)以鑒定的方式確認(rèn)，由鑒定機構(gòu)判定是否屬于醫(yī)療事故及事故責(zé)任大小，更加有利于這類糾紛的正確解決，法院通過審理這類案件，對鑒定機構(gòu)的鑒定行為的合法性進行審查，保障程序的公正性意義重大，其作用無可替代。

　　二、法院不能直接認(rèn)定醫(yī)療事故責(zé)任，自由裁量事故的責(zé)任大小

　　在醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論中，有些事故是一級甲等〔患者死亡〕的事故，但是，鑒定結(jié)論中只認(rèn)定醫(yī)院方面承擔(dān)輕微責(zé)任。對此，有些法官、律師憤憤不平，認(rèn)為患者都死了，醫(yī)院方面還是輕微責(zé)任根本說不過去，醫(yī)學(xué)會的這個鑒定結(jié)論是錯誤的，所以就出現(xiàn)了判決書改變醫(yī)學(xué)會對醫(yī)院方面事故責(zé)任大小程度認(rèn)定的結(jié)論，自由裁量醫(yī)院方面為主要責(zé)任或全部責(zé)任的情況。

　　持這種裁判理由的法官認(rèn)為：醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故鑒定書中的醫(yī)方承擔(dān)輕微責(zé)任的問題，這僅是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員作出行政處理的依據(jù)，實質(zhì)是對醫(yī)療事故原因力大小的客觀描述。但是根據(jù)民法原理，侵權(quán)責(zé)任大小的認(rèn)定，不僅考慮原因力的大小，同時要首先考慮行為人是否有過錯等等……本人認(rèn)為這個理由是不能成立的。

　　首先，醫(yī)學(xué)會鑒定為醫(yī)療事故，就已經(jīng)確定了醫(yī)方具有醫(yī)療過失的過錯，對此醫(yī)患雙方?jīng)]有異議，但對醫(yī)院方面過錯責(zé)任大小程度的認(rèn)定也是一個專業(yè)性很強的問題。有些患者的疾病非常嚴(yán)重，在入院治療之前生命就已經(jīng)危在旦夕，或者有些病情已經(jīng)出現(xiàn)了不可逆轉(zhuǎn)的情況，對這種患者即使醫(yī)療方法得當(dāng)，沒有過失，也難以挽回其生命，根本不可能康復(fù)。如果把醫(yī)師對這種患者治療上存在的輕微醫(yī)療過失歸咎為事故致死，判定醫(yī)院方面承擔(dān)全部責(zé)任或主要責(zé)任，顯然是不當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍颊咚劳龅闹苯釉蚴菄?yán)重疾病或特異體質(zhì)所致，還是醫(yī)療過失所致，是確定是否屬于醫(yī)療事故及事故責(zé)任大小的關(guān)鍵，而這個結(jié)論的作出，需要很高的專業(yè)技術(shù)要求，因此也只能依賴于醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論。

　　其次，醫(yī)療事故處理，必須進行原因力分析，只有原因力分析才是確定責(zé)任大小的唯一依據(jù)，在醫(yī)療事故案件處理上，進行原因力分析，就是貫徹“事故參與度” 的原則，它的目的是直接確定事故與行為之間因果關(guān)系的大小，而因果關(guān)系與過錯責(zé)任程度的大小之間是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，因果關(guān)系緊密，則醫(yī)方過錯顯然就大，相反則小。所以對待醫(yī)療事故糾紛，只通過原因力分析（具體表現(xiàn)在醫(yī)療事故鑒定書中對醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任程度的明確），就可得出過錯大小的結(jié)論，根本無需另行探究主觀過錯。醫(yī)學(xué)會鑒定的全部內(nèi)容，就是認(rèn)定事故性質(zhì)，分析過錯責(zé)任大小，從而得出鑒定結(jié)論。假如審判人員撇開醫(yī)學(xué)會“醫(yī)院方面輕微責(zé)任”的鑒定結(jié)論，把醫(yī)院方面的輕微責(zé)任判為主要責(zé)任明顯不當(dāng)，這種判決結(jié)果是對醫(yī)療法學(xué)理論的曲解。

　　其三，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書在民事訴訟中是作為法定證據(jù)形式出現(xiàn)的，這個證據(jù)是眾多專家集體智慧的結(jié)晶，他體現(xiàn)了一個專業(yè)群體對某一具體案件所涉及的專業(yè)問題高度統(tǒng)一的專業(yè)認(rèn)識水準(zhǔn)。如果非專業(yè)人員推翻專業(yè)人員的鑒定結(jié)論，實際上就是對醫(yī)療專業(yè)科學(xué)性的一種否定。審判人員即是法學(xué)領(lǐng)域的內(nèi)行專家，但不一定就是醫(yī)學(xué)科學(xué)的內(nèi)行專家，所以對如此專業(yè)性很強的醫(yī)學(xué)問題，只能完全依賴于醫(yī)學(xué)專家的鑒定。如果法院對鑒定結(jié)論有疑義，只能委托上級鑒定機構(gòu)重新鑒定，而不能撇開鑒定結(jié)論，由法官自由裁量事故性質(zhì)和事故責(zé)任大小，更不能直接改變鑒定結(jié)論。

　　三、醫(yī)療事故等級程度和事故責(zé)任程度的劃分

　　事故等級程度不等同于事故責(zé)任程度。事故等級程度，是指在醫(yī)療事故成立的前提下，患者在治療結(jié)束以后的健康狀態(tài)，如：死亡、重度殘疾、中度殘疾、功能障礙程度、輕度殘疾或其他人身損害的狀態(tài)〔見《條例》第四條所列舉的情形〕。根據(jù)患者健康狀態(tài)的不同，劃分為不同的等級。而事故責(zé)任程度，是指醫(yī)師的過失行為對患者發(fā)生事故的原因力大小及參與程度多少，也即醫(yī)師的醫(yī)療過失對引起患者死亡、殘疾、功能障礙所起作用的程度。對于醫(yī)師的過失行為與患者的等級程度之間只有進行原因力和參與度的分析，才能準(zhǔn)確確定責(zé)任程度的大小，這是科學(xué)地劃分醫(yī)療事故責(zé)任程度的唯一方法。

　　對于事故責(zé)任的程度，按照患者在事故后健康狀態(tài)的等級程度與醫(yī)方行為之間因果關(guān)系的大小，采用國際上通行的“事故參與度原則”進行認(rèn)定。根據(jù)該原則，中國科技文化出版社2005年2月出版的《最新醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)解讀與事故責(zé)任認(rèn)定及賠償金額計算標(biāo)準(zhǔn)實用全書》（彭志源主編）對這個問題有比較透徹的分析論述。
在醫(yī)療事故案件處理上，進行參與度和原因力分析，就是貫徹“事故參與度”的原則，確定事故與行為之間因果關(guān)系的大小，基于因果關(guān)系與過錯責(zé)任大小之間是辯證統(tǒng)一的關(guān)系，所以，通過醫(yī)療事故鑒定對醫(yī)療事故進行原因力分析，明確醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任的程度，就可得出醫(yī)院方面過錯大小的結(jié)論。

　　法學(xué)理論把民事責(zé)任劃分為全部責(zé)任、主要責(zé)任、同等責(zé)任、次要責(zé)任和輕微責(zé)任五個檔次，醫(yī)療事故責(zé)任作為民事責(zé)任的范疇，對其責(zé)任程度的劃分也不能離開這種方式。

　　實踐中按照百分比劃分責(zé)任程度，確定賠償額的做法是：全部責(zé)任的賠償額為100%；主要責(zé)任的賠償額為60%－90%；同等責(zé)任的賠償額為50%；次要責(zé)任的賠償額為40%-20%，輕微責(zé)任的賠償額為20%以下。在這個比率的范圍之內(nèi)，法官根據(jù)案件的具體情況，自由裁量賠償?shù)念~度。

　　四、醫(yī)療事故賠償的法律適用

　　處理醫(yī)療事故是適用《條例》，還是《民法通則》或者是最高法院《關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅贰蚕路Q《解釋》〕，在實踐中一直爭論不休，而且在具體案件的處理上也各有所異。由于法律適用的不同，導(dǎo)致實體問題的處理結(jié)果千差萬別，因此有必要對醫(yī)療事故賠償?shù)姆蛇m用問題認(rèn)真研究。

　　要解決好這個問題，必須要搞清國務(wù)院的《條例》和最高法院《解釋》與《民法通則》之間的法律關(guān)系。

　　首先，《民法通則》是全國人大制定的法律，屬于上位法，《條例》和《解釋》是國務(wù)院和最高人民法院根據(jù)《民法通則》的原則性規(guī)定，分別制定的行政法規(guī)和司法解釋，屬于下位法，下位法是根據(jù)上位法制定的，在下位法與上位法不矛盾的情況下，下位法規(guī)定的比較具體，比上位法的操作性更強，實踐中可以直接適用下位法。

　　其次，《條例》屬于國務(wù)院的行政法規(guī)，《解釋》屬于最高人民法院的司法解釋，《條例》和《解釋》具有同一級次的法律效力，不存在誰可以否定誰，誰應(yīng)當(dāng)服從誰的問題，它都是人民法院判決案件適用的依據(jù)。從人民法院的角度看，兩個都應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，只是案件不同，側(cè)重點有所不同。

　　其三，《解釋》規(guī)定的屬于一般民事侵權(quán)，無論是故意侵權(quán)案件還是過失侵權(quán)案件，在一般情況下的處理都是完全適用的。相對于《解釋》而言，《條例》規(guī)定的是特殊民事侵權(quán)。它是專門針對醫(yī)療機構(gòu)中發(fā)生的醫(yī)療事故這種過失侵權(quán)案件的特殊情況制定的，不規(guī)制其他案件的處理?！稐l例》的特殊性表現(xiàn)在：醫(yī)療事故糾紛案件具有不同于其它侵權(quán)案件的特殊情況，它是基于患者病患體質(zhì)的特殊情況、必須接受治療的客觀需要、醫(yī)方不能推卸治療責(zé)任和醫(yī)方在醫(yī)療創(chuàng)新方面所承擔(dān)的醫(yī)療風(fēng)險因素等等許多特殊情況制定的，旨在保護所有不特定的患者的利益和醫(yī)療機構(gòu)合法權(quán)益的一部行政法規(guī)。《解釋》在制定的過程中不考慮《條例》中的這些特殊因素，不針對或者不特指醫(yī)患雙方的這種主體的特殊性。所以，在《條例》這個專門的行政法規(guī)已經(jīng)出臺的今天，法院在判案時只能適用《條例》的規(guī)定。

　　其四，《條例》作為行政法規(guī)，規(guī)定了民事責(zé)任，且頒布于全國統(tǒng)一執(zhí)行，已經(jīng)成為處理這類特殊糾紛的權(quán)威立法，有些專家學(xué)者雖提出不同意見，認(rèn)為國務(wù)院不應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任，特別是《條例》中對賠償范圍、項目和賠償額規(guī)定的非常具體，超出了國務(wù)院的立法職權(quán)，本人認(rèn)為：法律并沒有剝奪國務(wù)院對民事行為的規(guī)制權(quán)。同時，法律也沒有授予最高人民法院對民事行為的規(guī)制權(quán)。因此，在我國的《民法典》沒有出臺以前，在各種糾紛的解決機制方面的立法還不健全的情況下，在全國人大常委會、國務(wù)院、最高人民法院沒有否定《條例》的效力和合法性的情況下，誰也無權(quán)否定行政法規(guī)的有效性，法院更不能以個案判決的形式修改立法。即使有些專家學(xué)者對《條例》立法的合法性提出質(zhì)疑，在《條例》沒有廢止或修改前人民法院必須執(zhí)行。審判人員在處理具體案件的過程中，不應(yīng)當(dāng)對《條例》的效力提出質(zhì)疑，更不能無視《條例》的存在，直接適用《民法通則》和最高法院的這個《解釋》。

　　正因為如此，最高人民法院早在2003年1月6日就下發(fā)了《關(guān)于參照〔醫(yī)療事故處理條例〕審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法〔2003〕20號）。該《通知》第一條規(guī)定：“《條例》施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定?！?這個《通知》已經(jīng)對醫(yī)療事故案件處理適用法律的問題講的非常明確，各級人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行而不應(yīng)質(zhì)疑。

　　五、死亡補償金不能列為醫(yī)療事故賠償項目

　　《條例》第49條至52條專門規(guī)定了醫(yī)療事故的處理原則、賠償項目和賠償標(biāo)準(zhǔn)?！稐l例》中沒有死亡補償金這個賠償項目，絕不是立法上的疏忽。

　　在《解釋》出臺之前，立法機關(guān)對“死亡補償金”的立法原意解釋為是對死者家屬的精神撫慰金〔見《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等〕?！稐l例》第五十條第十一項專門規(guī)定了精神損害撫慰金這個項目，如果再將《解釋》中的“死亡補償金”列入醫(yī)療事故的賠償項目，就會出現(xiàn)賠償項目的重復(fù)?！督忉尅烦雠_以后，有些專家又將“死亡補償金”解釋為“對死者財產(chǎn)收益減少的補償”。本人認(rèn)為，無論誰的解釋，都是學(xué)理解釋，不屬于司法解釋。在正式解釋〔立法解釋、司法解釋〕沒有出臺以前，在《條例》沒有修改以前，只能執(zhí)行《條例》。故，死亡補償金不能列為醫(yī)療事故賠償項目。 ?