[案情簡介]
未調(diào)任臺(tái)州學(xué)院當(dāng)副院長之前，張明龍先生在浙江師大任教授、宣傳部長、經(jīng)濟(jì)研究所所長，與溫老師同住一個(gè)生活區(qū)。一天晚飯后，他拿著一本北京陳某某先生寫的書與自己的論文發(fā)表于其中的《中國社會(huì)科學(xué)》雜志，來到溫老師家里，讓鑒別一下，是否構(gòu)成侵權(quán)？問了一些情況，對(duì)照閱讀了相關(guān)的章節(jié)，溫老師馬上作出判斷：侵權(quán)成立。但張先生沒有表示要起訴的意思。過了約半個(gè)月之后，張明龍又找了溫老師，說對(duì)方態(tài)度很差，要求討個(gè)說法，于是就將此事委托給了溫老師。鑒于雙方都是學(xué)界名人，抱著息事寧人又公正合理妥善解決問題的原則，溫律師先不忙于準(zhǔn)備起訴，而是想通過調(diào)解這種非訴的方式將此了結(jié)，于是做了雙方大量的思想工作。可是，由于陳某某先生堅(jiān)持認(rèn)為，他這是合理使用，沒有構(gòu)成侵權(quán)，不愿給予真誠的道歉與必要的賠償，后來，不得已，只好訴到了法院。陳某某先生本人曾是法學(xué)碩士，能說會(huì)道，學(xué)識(shí)高深，一審、二審中他始終認(rèn)為，他沒有錯(cuò)，他在書中是引用了張明龍先生的論文片段，這是合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。不過，事實(shí)勝于雄辯，溫老師有條不紊深入淺出的分析性代理意見，還是得到了合議庭的一致認(rèn)可。張明龍先生獲得勝訴。（助理：袁曉）

[以下是溫老師在本案中的代理詞]

張明龍?jiān)V陳某某和中國城市出版社侵犯著作權(quán)糾紛一案

訴 訟 代 理 詞

審判長、審判員：
作為原告今天的訴訟代理人，我早在今年四月份，就接手了本案。當(dāng)時(shí)，在經(jīng)過必要的調(diào)查之后，曾一度努力于原告和第一被告之間的勸導(dǎo)工作；記得那時(shí)以來，我曾給陳某某先生寫過三封長信；信中除轉(zhuǎn)述了張明龍教授的基本態(tài)度和意思外，主要是分析性的勸慰；可惜，我的良苦用心，未能成效；對(duì)此，深表遺憾！今天是在法庭上，本著“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，我想著重講如下四點(diǎn)意見，供參考。
一、本案被告侵犯原告著作權(quán)的事實(shí)是清楚的，證據(jù)確鑿充分。
1998年2月，由陳某某編著，中國城市出版社出版的《流失的中國》一書，其中第三章有一半多的內(nèi)容直接抄襲了原告的專論《國有企業(yè)無形資產(chǎn)的內(nèi)涵、量化與保護(hù)》（載《中國社會(huì)科學(xué)》1996年第6 期）一文。具體表現(xiàn)在，編著的第227—230頁抄襲了專論的第一節(jié)，編著的第235—242頁抄襲了專論的第二節(jié)，編著的第269—280頁抄襲了專論的第三、四節(jié)。認(rèn)定抄襲，這有如下充分而確鑿的證據(jù)：
1、 1996年第6期《中國社會(huì)科學(xué)》雜志上登載有原告的專論《國有企業(yè)無形資產(chǎn)的內(nèi)涵、量化與保護(hù)》一文；
2、 1998年2月，被告出版并向全國發(fā)行了《流失的中國》一書；而這一編著第三章中的一半多內(nèi)容與原告享有著作權(quán)的上述專論之內(nèi)容完全一致；
3、 這種完全一致達(dá)到了原原本本、一字不漏地抄襲的程度，達(dá)到了連印刷錯(cuò)誤和標(biāo)注符號(hào)也照抄的毫無改動(dòng)的境地。
4、 被告陳某某在給原告的兩封道歉書信中也確認(rèn)了抄襲這一事實(shí)。 上述證據(jù)表明，《流失的中國》一書，抄襲了原告的文字作品是勿庸置疑的客觀存在，本案侵權(quán)事實(shí)是清楚的。
二、被告的行為不是屬于摘編或“引用不當(dāng)”的問題。
被告陳某某在答辯電話中說，這本編著摘編、引用了原告論文的一部分，沒有注明出處，承認(rèn)這是侵權(quán)，但不是抄襲。對(duì)此，本代理人不敢茍同。首先，是“摘編了一部分”？還是抄襲了全部？這只要把兩文稍加對(duì)照，就一清二楚。被告把原告的專論肢解成三大塊，幾乎一字不漏地抄到自己的編著里，甚至于連印刷錯(cuò)誤和特殊的標(biāo)注符號(hào)也照抄，難道這是“摘編一部分？” 其次，被告《流失的中國》一書中與原告作品完全相同的部分，也不是引用或“引用不當(dāng)”。適當(dāng)引用屬于著作權(quán)的合理使用，是合法行為；“引用不當(dāng)”一般情況下也仍屬于引用的范疇。其與抄襲是不同的：
1、目的不同。 引用的目的，是“為了介紹、評(píng)論某一作品或說明某一問題”，即為了印證自己的觀點(diǎn)，闡述自己的思想；如果在引用的過程中，由于某種失誤，造成了諸如搞錯(cuò)作者、注錯(cuò)出處等情況，那是引用不當(dāng)。其在主觀上是一種過失。而抄襲，在主觀上則是一種故意，其目的是將他人的作品當(dāng)作自己的作品，把他人的觀點(diǎn)當(dāng)作自己的觀點(diǎn)，把他人的論據(jù)當(dāng)作自己的論據(jù)，從而獵取名與利；這是一種嚴(yán)重的著作權(quán)侵權(quán)行為。
2、“顯”“隱”不同。引用是一種“顯”的行為，引用者都要在作品中公開宣示，其所引用的部分不是自己的創(chuàng)作而是他人的智力成果，如是直接引用，則要用雙引號(hào)標(biāo)明，明確來源；如是間接引用，則也要注明被引用作品的名稱、出處、作者姓名及頁碼。如果說，作者有宣示，公開表明某一內(nèi)容是引用的，只是由于其中某一、二項(xiàng)沒有按規(guī)定做，這可以看成是“引用不當(dāng)”；如果，作者偷偷摸摸，既不宣示是引用，又不注明其來源，讓不明真相的公眾，以為這就是作者自己的創(chuàng)作，此即抄襲。因?yàn)槌u是一種“隱”的行為，是隱蔽地將他人作品的部分或全部進(jìn)行照搬，然后當(dāng)作自己的創(chuàng)作予以公開發(fā)表，其基本特征在于欺騙性。從實(shí)質(zhì)上講，抄襲是在智力成果領(lǐng)域內(nèi)對(duì)他人無形財(cái)產(chǎn)的一種盜竊。
3、“質(zhì)”“量”不同。引用是一種適度行為，從“質(zhì)”上講，它不能超過我國《著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》第二十七條第2項(xiàng)規(guī)定的限度，即：“被引用部分不能構(gòu)成引用人作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分”。從“量”上看，引用往往是少量的，不可能長篇累牘地引用，否則，不予注明出處的，就構(gòu)成了抄襲；抄襲也有少量的抄襲，但大量地、整段地抄襲更易于辨認(rèn)。對(duì)“量”的限定問題，我國文化部于1985年在《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》第15條中曾有過規(guī)定，即：對(duì)被引用的作品而言，非詩詞類作品不得超過2500字或被引用作品的十分之一。 由此看來，原、被告作品之間是一種什么關(guān)系，就很清楚了。在“量”上，被告在自己的編著里不是僅僅抄了原告專論的十分之一，而是全篇一字不漏地照搬，連印刷錯(cuò)誤和標(biāo)注也照搬。在是否公開宣示上，沒有一處注明或說明其是對(duì)原告作品的引用；不知底細(xì)的公眾只能認(rèn)為，這是被告的獨(dú)立創(chuàng)作。從使用目的上看，被告根本不是為了介紹、評(píng)論某一作品或說明某一問題，他是把原告的觀點(diǎn)見解當(dāng)作自己的觀點(diǎn)見解，把原告的論據(jù)材料當(dāng)作自己的論據(jù)材料，把完整的專論肢解為三大塊，當(dāng)作自己的獨(dú)立創(chuàng)作，從而納入其框架之中，成了自己作品的實(shí)質(zhì)部分或者說精華部分的。顯然，被告的這種行為根本不是什么“引用” 或“引用不當(dāng)”，而實(shí)質(zhì)是標(biāo)準(zhǔn)的地地道道的抄襲。
三、本案被告依法應(yīng)承擔(dān)如下民事責(zé)任：
1、 停止侵害，消除影響，并公開向原告賠禮道歉。2、 賠償損失。 我國《民法通則》第一百一十八條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。” 《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十六條，對(duì)剽竊、抄襲他人作品行為的法律后果也作了規(guī)定：“承擔(dān)停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任，并可以由著作權(quán)行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。” 可見，原告要求被告立即停止發(fā)行侵權(quán)作品，在刪除侵權(quán)內(nèi)容之前不得再版或發(fā)行《流失的中國》一書，并在影響所及的范圍內(nèi)公開賠禮道歉，消除影響，并賠償損失，這是合理合法的，應(yīng)該得到支持。 至于說，要具體賠償多少損失，對(duì)賠償數(shù)的確定問題，是可以進(jìn)一步討論的。本代理人認(rèn)為，原告要求3萬元的賠償，是有事實(shí)和法律依據(jù)的。 根據(jù)我國《民法通則》、《著作權(quán)法》的原則規(guī)定，這里的賠償損失無疑是指被侵權(quán)人的實(shí)際利益損失，既包括直接的經(jīng)濟(jì)損失，也包括間接的可得財(cái)產(chǎn)損失，也包括人身權(quán)益受到傷害所受的精神上的損失。 首先，讓我們先算直接可得的經(jīng)濟(jì)利益損失。我國《著作權(quán)法》第二十三條至二十七條規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立合同或取得許可，許可使用費(fèi)的付酬標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定，也可以另行由雙方用合同約定。用合同約定就是版稅制的付酬方式，按版稅制計(jì)算，這篇專論的使用費(fèi)應(yīng)為6612元（算式：22.8元/本 ×版稅率15% ×發(fā)行量29000本 ×在全書中所占的比例1/15 = 6612 元）。如按第一被告實(shí)際所得的稿酬計(jì)算，這篇專論的正常許可使用費(fèi)也至少應(yīng)在2000元以上。需要特別一提的是，這是一篇具有極高學(xué)術(shù)價(jià)值和極富實(shí)踐意義的科研成果，它在一九九七年就被譯成英文，刊在《中國社會(huì)科學(xué)》（英文版）1997年第4期上，向世界一百多個(gè)國家和地區(qū)發(fā)行，同時(shí)，被浙江省社科聯(lián)評(píng)為第二屆鄧小平理論研究優(yōu)秀學(xué)術(shù)成果一等獎(jiǎng)，獎(jiǎng)金3000元。由此可見其檔次和質(zhì)量之高。高質(zhì)量自然應(yīng)高價(jià)格，所以本篇專論使用費(fèi)的確定應(yīng)該就高不從低，這是公平原則的體現(xiàn)。國家版權(quán)局于1994年12月2日給廣西壯族自治區(qū)版權(quán)局的復(fù)函和[1994]67號(hào)文函中對(duì)如何確定賠償數(shù)額有指導(dǎo)性規(guī)定，即：“按著作權(quán)人合理預(yù)期收入的2—5倍計(jì)算。如圖書可按國家頒布的稿酬標(biāo)準(zhǔn)的2—5倍計(jì)算賠償額”，據(jù)此，我認(rèn)為就直接的可得利益損失而言，被告應(yīng)賠償原告13224元。這是第一筆損失。 第二筆損失是，原告為保護(hù)自己的著作權(quán)而被迫已經(jīng)擴(kuò)大支出的交通費(fèi)80元，律師代理費(fèi)1500元，本案訴訟費(fèi)1210元及其他費(fèi)用180元。這些都是因本案被告的侵權(quán)行為而引起并支出的合理費(fèi)用，也是直接損失。 其次，我們來估算一下間接損失。原告張明龍教授正擬編一本自己的論文選集，很自然，這篇專論應(yīng)是其中的重要文章。如果沒有被告的侵權(quán)行為，即如果沒有《流失的中國》一書抄襲了原告的這一專論內(nèi)容，并加以傳播，那么，將要出版的原告的論文選集的市場銷路就將是正常的。現(xiàn)在有了被告的這一侵權(quán)行為，原告的作品銷路自然會(huì)程度不同地受到影響。這種因合法作品銷售額減少而帶來的損失，對(duì)現(xiàn)在的原告來說，是間接的潛在的損失，但卻是實(shí)實(shí)在在的存在。這種間接損失的計(jì)算雖然沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)，但按照同類比較法估計(jì)，6000元的損失是至少的，（以影響了8000名讀者購買計(jì)算）實(shí)際上，潛在的間接的損失是長久的，無法估量的，決不可能僅僅是這個(gè)小數(shù)目。 再次，我們來看看精神損失。抄襲行為所侵害的不僅僅是原告作品的使用權(quán)和獲取報(bào)酬權(quán)，而且更重要的是侵害了原告的署名權(quán)、修改權(quán)等精神權(quán)益。對(duì)社會(huì)公眾是一種欺騙，對(duì)原告的人格利益和社會(huì)聲望也是一種損害。原告身為教授，可謂桃李滿天下，他除了在本校進(jìn)行科研和教學(xué)活動(dòng)之外，還經(jīng)常被邀外出講學(xué)，在此活動(dòng)中，他必然要用到自己的科研成果，即講述自己的觀點(diǎn)，重復(fù)自己的材料，但是如果聽講者或閱讀者僅看過被告的這本書，而沒有閱讀過原告上述的那篇專論的話，那必然認(rèn)為原告是在抄襲或引用他人書本里的內(nèi)容，由此而引出對(duì)原告在學(xué)術(shù)和人格上的評(píng)價(jià)就可想而知了，他在名譽(yù)、榮譽(yù)、聲譽(yù)等人格上都將受到損害，而且這種損害（或稱損失）將可能是十分嚴(yán)重的，因?yàn)椤读魇У闹袊钒l(fā)行量很大，影響不小。精神損害除了用停止侵害、消除影響等方式來進(jìn)行救濟(jì)之外，依據(jù)民法通則的有關(guān)原則精神，還應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)賠償（或曰補(bǔ)償）。按什么標(biāo)準(zhǔn)？最高人民法院的司法解釋中有個(gè)授權(quán)性規(guī)定：“公民提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定”。按照比照或參照規(guī)則，原告要求賠償10000元的精神利益損失，實(shí)是不多的。 這樣，把上述的四筆損失加起來是32194元，可原告僅要求3萬元。 四、兩被告對(duì)侵權(quán)的法律后果應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。 《流失的中國》一書是被告陳某某編著，抄襲行為是他所為；但作為出版本書的被告中國城市出版社由于未盡審查之義務(wù)，致使侵權(quán)作品得以出版、發(fā)行，其具有主觀上的過錯(cuò)。因而，與被告陳某某一起構(gòu)成共同侵權(quán)。依法兩被告對(duì)侵權(quán)的法律后果應(yīng)負(fù)連帶民事責(zé)任。
綜上所述，被告陳某某在《流失的中國》一書中抄襲了原告《國有企業(yè)無形資產(chǎn)的內(nèi)涵、量化與保護(hù)》一文，侵害了原告對(duì)自己作品享有的著作權(quán)；被告中國城市出版社由于未能盡到審查之義務(wù)，主觀上具有過錯(cuò)，因而構(gòu)成共同侵權(quán)。兩被告應(yīng)當(dāng)連帶承擔(dān)停止侵權(quán)，賠禮道歉，消除影響，并賠償損失的民事責(zé)任。請(qǐng)求合議庭根據(jù)事實(shí)，對(duì)原告的主張依法予以支持！
謝謝！

訴訟代理人：溫興斌 律師
1998年11月10日