監(jiān)護(hù)制度已為我國民法所確立，而大多數(shù)監(jiān)護(hù)法律關(guān)系存在于婚姻家庭關(guān)系中?；橐龇ㄗ鳛檎{(diào)整婚姻家庭關(guān)系最重要的法律，應(yīng)當(dāng)對民法

確立的監(jiān)護(hù)制度進(jìn)一步做出具體、明確的規(guī)定。本文從一則具體案例，引出人們在審判實踐中對撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)、監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)權(quán)的分

歧認(rèn)識，再從監(jiān)護(hù)的概念、特征、內(nèi)容到設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的立法宗旨等方面，闡述和辨析撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)、監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人等法律概念的

區(qū)別，進(jìn)而分析婚姻法的立法瑕疵，并為進(jìn)一步修改完善婚姻法提出了四點(diǎn)具體建議。文章結(jié)論認(rèn)為，從法律保護(hù)弱者的職能來講，國家應(yīng)當(dāng)

為父母離異的未成年子女提供更加完備的法律制度。《婚姻法》應(yīng)明確父母監(jiān)護(hù)子女的法律事實，以便更好地與《民法通則》中設(shè)立的監(jiān)護(hù)

制度相銜接，以之規(guī)范監(jiān)護(hù)行為，調(diào)整監(jiān)護(hù)關(guān)系，更好地保護(hù)監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，實現(xiàn)立法本意。

關(guān)鍵詞：撫養(yǎng)　　監(jiān)護(hù)　　監(jiān)護(hù)權(quán)　　監(jiān)護(hù)人　　未成年子女 立法瑕疵　　

一、問題的提出

在現(xiàn)實生活中，婚姻家庭關(guān)系包含大量的監(jiān)護(hù)法律關(guān)系。審判中該類糾紛也時有發(fā)生。請看如下案例：

原告張靜，女，1962年10月10日生，教師。

被告陳峰，男，1963年10月26日生，中國人民解放軍現(xiàn)役軍官，駐黑龍江省黑河市。

原告張靜與被告陳峰于1988年2月26日結(jié)婚，1989年4月21日生育女兒陳彥青。1995年4月21日原告與被告協(xié)議離婚，女兒陳彥青由陳峰撫養(yǎng)

教育。因陳峰當(dāng)時在黑龍江省黑河市部隊服役，不能履行對陳彥青的管理、教育的監(jiān)護(hù)義務(wù)，當(dāng)日雙方又達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議》如下：“女兒陳彥

青歸陳峰，因其服現(xiàn)役，暫不具備撫養(yǎng)條件，現(xiàn)由張靜代為撫養(yǎng)，在此期間陳峰每月按現(xiàn)在物價出撫養(yǎng)費(fèi)120元。在條件成熟時，陳峰可隨時接

回身邊撫養(yǎng)?！焙箨惙宀话磪f(xié)議給付撫養(yǎng)費(fèi)，其女兒陳彥青于1997年9月又回到易縣大龍華鄉(xiāng)西河北村其祖母家生活。因西河北村與被監(jiān)護(hù)人所

在野里店小學(xué)相距較遠(yuǎn)，上學(xué)不方便，加之祖母身體有病，故陳彥青于1999年8月不再去學(xué)校上學(xué)。其祖母打電話告訴張靜，張靜便于1999年11

月27日將陳彥青接到身邊，于次月初在易縣第二小學(xué)入學(xué)。并于1999年12月6日訴至法院，要求變更陳峰對陳彥青的監(jiān)護(hù)，由自己對陳彥青進(jìn)行

監(jiān)護(hù)。

庭審中，陳彥青表示愿隨其母張靜生活。

法院審理后認(rèn)為，被告陳峰現(xiàn)在部隊服役，不能更好地對其女兒陳彥青履行管理、教育等監(jiān)護(hù)義務(wù)，隨原告生活更有利于陳彥青的健康成

長，且庭審中陳彥青表示愿隨其母張靜生活。原告請求監(jiān)護(hù)陳彥青應(yīng)予以準(zhǔn)許。故依照《中華人民共和國民法通則》第18條第2款及有關(guān)民事法

律政策的規(guī)定，按特別程序于2000年6月5日做出如下判決：

變更原告張靜為陳彥青的監(jiān)護(hù)人。

判決后被告陳峰不服，提出申訴。法院經(jīng)審查后認(rèn)為本案不屬于適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，適用特別程序?qū)徖韺儆谶m用程序錯誤。故依照

《中華人民共和國民事訴訟法》第177條第1款、第183條的規(guī)定，做出裁定：由本院另行組成合議庭進(jìn)行再審。再審期間，中止原判決的執(zhí)行。

法院按普通程序再審后，所查明的事實與原審沒有出入。只是認(rèn)為，原、被告雙方所簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，雖系陳峰起草，但經(jīng)張靜簽字

同意，是雙方真實意0思表示，應(yīng)按協(xié)議履行；陳峰不按時給付撫養(yǎng)費(fèi)，應(yīng)通過法律途徑追索；婚生女兒陳彥青不因父母離婚而改變其任何一方

對其撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的責(zé)任，原判決以陳峰不盡撫養(yǎng)義務(wù)變更監(jiān)護(hù)權(quán)不妥；原審判決適用特別程序，屬于適用法律錯誤。故依照《民法通則》第130

條、184條、最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第201條規(guī)定，于2001年1月9日做出如下判決：撤銷本院（1999）易民特字

第03-130號民事判決書；駁回原審原告張靜變更監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟請求。

此案便是一起典型的夫妻離婚后，子女隨一方生活，而另一方要求變更子女原來的監(jiān)護(hù)關(guān)系，由自己對子女進(jìn)行監(jiān)護(hù)的案件。初審判決和

再審判決所依據(jù)的基本事實相同，但由于對相關(guān)法律概念存在認(rèn)識上的不同，導(dǎo)致判決結(jié)果迥異。堪稱我國民法學(xué)專家的楊洪逵先生對此案進(jìn)

行評析認(rèn)為：根據(jù)《民法通則》第16條第1款關(guān)于“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人”的規(guī)定，父母離婚并不影響父母雙方仍為未成年人的

監(jiān)護(hù)人，均仍應(yīng)“履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益” ，所改變的只是父或母哪一方為與未成年人一起共同生活的實

際撫養(yǎng)人。撫養(yǎng)關(guān)系可以變更，但監(jiān)護(hù)關(guān)系不能變更，況且在父母之間也不發(fā)生變更監(jiān)護(hù)人的問題。 但是，也有人認(rèn)為，父母撫養(yǎng)未成年子女

是法定義務(wù)，并不因父母離婚而改變，不應(yīng)存在撫養(yǎng)關(guān)系的“變更”問題。夫妻離婚后，未與未成年子女共同生活的一方向人民法院起訴，要

求子女隨自己生活，主張的不應(yīng)是撫養(yǎng)權(quán)；變更的也不應(yīng)是撫養(yǎng)關(guān)系。

在理論界，不少學(xué)者對監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)不作區(qū)分，認(rèn)為“夫妻離婚后，撫養(yǎng)子女的一方單方變更未成年子女的姓氏，對方要求恢復(fù)該子女的原

姓氏，法院處理這類糾紛時一般以民法通則第99條、婚姻法第16條以及最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具

體意見》第19條的規(guī)定為依據(jù)。” 對此，楊洪逵先生認(rèn)為，處理離婚父母關(guān)于未成年子女姓氏變更的問題，“一與未撫養(yǎng)子女的一方是否盡撫

養(yǎng)義務(wù)、是否關(guān)心子女無關(guān)”。 且不說監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)有著實質(zhì)區(qū)別，單就“未撫養(yǎng)子女”與“盡撫養(yǎng)義務(wù)”中兩個“撫養(yǎng)”，內(nèi)涵就不一致。既

然“未撫養(yǎng)子女”，又談何“盡撫養(yǎng)義務(wù)”？此種說法似有自相矛盾沖突之嫌。

在立法上，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第15條規(guī)定：“離婚后，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)

系的，……應(yīng)另行起訴。”在此條款中，甚至也有“變更子女撫養(yǎng)關(guān)系”之說。

那么，究竟在父母離婚后，對未成年子女的撫養(yǎng)關(guān)系能否變更？對子女的監(jiān)護(hù)關(guān)系能否變更？未成年子女原來隨一方生活，另一方認(rèn)為隨

自己生活對子女更為有利，向人民法院起訴要求子女隨自己生活時，主張的是撫養(yǎng)權(quán)，還是監(jiān)護(hù)權(quán)？所變更的是撫養(yǎng)關(guān)系，還是監(jiān)護(hù)關(guān)系？由

于婚姻法在立法時回避了監(jiān)護(hù)問題，不能從立法角度明確監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)，監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人等法律概念的區(qū)別，引起司法認(rèn)識上的不統(tǒng)

一，導(dǎo)致審判實踐中的困惑。因此很有必要對此問題作一番探討。本文試圖從我國監(jiān)護(hù)法律制度的概念、特征、內(nèi)容，監(jiān)護(hù)制度的立法宗旨等

方面，明確撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人等相關(guān)法律概念的區(qū)別，進(jìn)而分析《婚姻法》在設(shè)立監(jiān)護(hù)制度方面的立法瑕疵，為進(jìn)一步

修改《婚姻法》建言獻(xiàn)計。

二、我國的監(jiān)護(hù)法律制度概述

所謂監(jiān)護(hù)，是指對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的法律制度。依法對無民事行為

能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的人是監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)督保護(hù)的人是被監(jiān)護(hù)人。

我國《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護(hù)，是指“對一切未成年人和無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督

和保護(hù)”， 是廣義的監(jiān)護(hù)。英美法系的多數(shù)國家采用此體例。另外，大陸法系多數(shù)國家采用狹義的監(jiān)護(hù)，即指對不在親權(quán)下的未成年人和限制

民事行為能力人或無民事行為能力人的人身及財產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)。 采用狹義監(jiān)護(hù)制度的國家認(rèn)為，監(jiān)護(hù)作為一種法律關(guān)系，是在特定條

件下發(fā)生的，“通常地于未成年人設(shè)置監(jiān)護(hù)，是以無親權(quán)者或者親權(quán)人喪失親權(quán)為根據(jù)”。 我國現(xiàn)行的民事立法故意回避了親權(quán)制度，將親權(quán)

和監(jiān)護(hù)合二為一。有的國家還對無民事行為能力人設(shè)立監(jiān)護(hù)制度，而對限制民事行為能力人設(shè)立保護(hù)制度。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1199條

規(guī)定了對監(jiān)護(hù)和保護(hù)所應(yīng)分別適用的法。我國的民事立法沒有監(jiān)護(hù)、保護(hù)之分。

監(jiān)護(hù)具有如下特征：一是被監(jiān)護(hù)人必須是無民事行為能力人或限制民事行為能力人。我國現(xiàn)行法律規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人包括未成年人和成年精

神病人兩類。二是監(jiān)護(hù)人必須具有監(jiān)護(hù)能力，也就是說監(jiān)護(hù)人必須是完全民事行為能力人，并具有監(jiān)督和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的實際能力。三是監(jiān)護(hù)

關(guān)系是一種身份關(guān)系，監(jiān)護(hù)人須有一定的身份資格，即與被監(jiān)護(hù)人之間有一定的親屬關(guān)系或其他特定關(guān)系。四是監(jiān)護(hù)是一種法律制度。監(jiān)護(hù)人

的范圍由法律規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的設(shè)立經(jīng)法定程序；監(jiān)護(hù)的內(nèi)容由法律規(guī)定；監(jiān)護(hù)關(guān)系具有法律效力，當(dāng)事人不得自行變更或解除；監(jiān)護(hù)人不履行

監(jiān)護(hù)職責(zé)或履行不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

《民法通則》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人?！钡?8條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)

護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)?！薄痘橐龇ā返?3條規(guī)定：“父母

有管教和保護(hù)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體和他人造成損害時，父母有賠償經(jīng)濟(jì)損失的義務(wù)。”根據(jù)以上法律規(guī)定，

監(jiān)護(hù)人的職責(zé)應(yīng)當(dāng)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。被監(jiān)護(hù)人依法享有法律賦予公民的各項人身權(quán)利，如生命健康

權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等等。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的人格權(quán)利，同時必須保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利不受他人侵害。在遇到

侵害被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)益時，要積極地依法采取制止措施或保護(hù)措施。被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)權(quán)利包括其特有的財產(chǎn)和依法應(yīng)當(dāng)取得的財產(chǎn)。監(jiān)護(hù)人

應(yīng)當(dāng)妥善管理和保護(hù)這些財產(chǎn)，雖可合理使用，但非為被監(jiān)護(hù)人的利益，一般不得處分，屬于用益物權(quán)范疇。照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，對其進(jìn)行

管理和教育。日常生活中，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)給予被監(jiān)護(hù)人以必要的關(guān)心、照料和安排，以滿足其日常衣、食、住、行的需求。同時應(yīng)當(dāng)對被監(jiān)護(hù)人

進(jìn)行管理和教育，保證未成年人的身心健康成長和精神病人的康復(fù)及正常生活。代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動，承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由于被監(jiān)護(hù)

人的年齡、智力或健康狀況的因素，完全不能或者不能完全以自己的行為獨(dú)立進(jìn)行民事活動，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，必須由其監(jiān)護(hù)人