在與達能的合作中，曾經(jīng)風光無限的“樂百仕”品牌已經(jīng)淡出了人們的記憶，最近又暴出“娃哈哈”也將被外資控制，我們需要外資的資金和技術(shù)，我們熱情地張開雙臂，歡迎外資和我們進行合作，我們以市場去換取外資的技術(shù)和資金。但是外資為我們預設了知識產(chǎn)權(quán)陷阱，讓我們不得不就范，就象宗慶后這么精明的企業(yè)家也不得不承認自己的失誤。在此，我們將專門講述如何管理在合資以及并購中的知識產(chǎn)權(quán)。

一、并購看中的就是知識產(chǎn)權(quán)

通過并購獲得最新的專利技術(shù)，減少研發(fā)風險。思科公司在最近20年里收購了大大小小100多家企業(yè)，微軟和英特爾公司亦是通過頻繁的收購，將許許多多的公司納入自己的旗下。如果說這些企業(yè)并購的目的在于擴大自身的市場份額，拓展企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域和范圍，更重要是看中被收購方的各種知識產(chǎn)權(quán)。旨在獲取知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)并購，不僅能夠獲得相應的知識產(chǎn)權(quán)，還可以能夠同時獲得將這些知識產(chǎn)權(quán)迅速市場化的環(huán)境和條件。通過并購進行技術(shù)集成和市場整合，有選擇地從外部取得所需的可用技術(shù)和戰(zhàn)略方向技術(shù)，減少自主研發(fā)投入風險和提前占領(lǐng)市場優(yōu)勢。思科公司約30％的發(fā)展來源于通過并購獲得技術(shù)并進行技術(shù)集成和進入新市場，提高效率與反應速度。思科公司本身并沒有投入很多的研發(fā)人力與資源設備，但在新技術(shù)開發(fā)與新產(chǎn)品上市的速度和新技術(shù)發(fā)展方向上，遠遠領(lǐng)先主要競爭對手。

通過并購獲得最新的專利技術(shù)，以搶占市場先機。德州儀器公司發(fā)現(xiàn)，由于人們對因特網(wǎng)的通訊速度提出了更高要求，使得數(shù)字用戶線路技術(shù)成為新一代調(diào)制解調(diào)器的領(lǐng)先技術(shù)標準。某小公司擁有DSL原創(chuàng)技術(shù)專利，德州儀器公司以3.95億美元的價格收購了這家小公司。對銷售額只能勉強達到1,200萬美元，而虧損卻高達3,000萬美元的公司來說，德州儀器的出價猶如天價。而買下該公司的專利給德州儀器公司帶來的則不僅僅是對DSL技術(shù)的獨家所有權(quán)。

通過并購獲取專利技術(shù)，以解侵權(quán)之困。當佳騰公司的新產(chǎn)品Multi-Link支架于1997年10月獲得美國食品藥物管理局的批準之后，強生公司極不愿意多出一個對手來瓜分這個13億美元的市場，于是提出了專利侵權(quán)訴訟。佳騰公司做出了一個出人意料的舉動：它并沒有進行專利侵權(quán)反訴，而是買下了EndoVascular公司。佳騰公司此舉的真正意圖是為了獲得EndoVascular公司一項閑置的支架專利，而該專利很可能就會成為一枚法律意義上的炸彈——此項專利先于強生公司的專利兩年獲批。佳騰公司在涉足支架業(yè)務的頭6個月里，公司就已售出了總值3.5億美元的器械。

通過并購獲取專利技術(shù)，為公司帶來滾滾財源。聯(lián)合技術(shù)公司旗下的芯片制造商莫斯特卡公司所擁有的專利頗具創(chuàng)收潛力，湯姆遜公司旋即以7,100萬美元的價格收購了莫斯特卡公司，并在7年時間里通過專利許可交易成功地賺取了4.5億多美元。

收購商標其實等于收購市場，所以還有很多并購是沖著商標而來的。作為全球著名的品牌管理企業(yè)，雷恰蒙特公司在這方面極具發(fā)言權(quán)。雷恰蒙特是歐洲市場頂級產(chǎn)品的供應商，擁有“江詩丹頓”、“伯爵”、“卡地亞”、“萬寶龍”、“登喜路”等幾十件歷史悠久的世界一流商標。但這些商標都不是雷恰蒙特原創(chuàng)的，而是通過收購獲得的。該公司總經(jīng)理薩南曾說：“商標是一種競爭工具，收購商標就是收購市場。”

我國的企業(yè)在并購中也開始注重知識產(chǎn)權(quán)，轟動一時的聯(lián)想收購IBM筆記本，聯(lián)想支付了百億多的價款，其中很大一部分是為4000多個專利買單。可以預見的是我國企業(yè)在今后的并購中，專門為知識產(chǎn)權(quán)而發(fā)生的企業(yè)并購必將多起來。

二、合資中警惕外資知識產(chǎn)權(quán)陷阱

在外資的知識產(chǎn)權(quán)策略面前，我們沒有得到想要的資金和技術(shù)，卻反而失去了唯一的資產(chǎn)——品牌，外資在商標方面主要預設了以下陷阱：

1．不平等條約策略

利用中方急于求成的心理，在并購協(xié)議中不平等地約定合資企業(yè)必須使用外方商標，完全排擠中方商標的使用。將中方的知名商標以高價折股，合資后對中方商標然后棄之不用。如在1994年1月18日震動中國飲料業(yè)的百事可樂與天府可樂在重慶“聯(lián)姻”，曾一度被作為國宴飲品，被民眾視為民族飲料象征的天府可樂從此在市場上銷聲匿跡。為此香港的一家雜志還發(fā)表評論稱百事在中國攻克了一塊最難攻克的堡壘，中國軟飲料業(yè)的半壁河山已被洋人占去。

2．股權(quán)控制策略

外方表面同意，合資企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)對雙方商標都可使用。但在實際經(jīng)營中，外方卻利用控股地位將中方商標閑置，使用自己的商標，并利用合資企業(yè)的資金為自己的商標大作宣傳。合營期限一旦屆滿，原中方著名商標由于不使用而在市場上為人所淡忘，而中方對外方商標無權(quán)繼續(xù)使用，外方在此時便會提出可繼續(xù)使用其商標，但須支付高額許可使用費的要求。為了達到這個目的，外資總是想法設法達到控股地位。

3．自然淘汰策略

在并購協(xié)議約定雙方的商標都可使用，但同時限定主產(chǎn)品、新產(chǎn)品用外方的商標，老產(chǎn)品用中方原有的商標，然后外方通過產(chǎn)品的升級換代逐步將原中方的名牌淘汰出市場，達到在商標權(quán)上完全控制中國的國內(nèi)市場的目的。如在洗衣粉行業(yè)，上海的白貓、廣東的高富力合資后，外方利用我國名牌廠家的生產(chǎn)能力和銷售渠道，推銷他們高價的碧浪、汰漬，而把我們的產(chǎn)品打入冷宮。又如廣州肥皂廠的潔花牌香皂與美方合資后，很快被海飛絲、潘婷取而代之。

4．冷凍策略

在1994年上海牙膏廠與聯(lián)合利華合資之前，“美加凈”牙膏在中國已經(jīng)是家喻戶曉，年銷量達到了6000萬支，產(chǎn)品的出口量全國第一，但當它被折價1200萬元投入合資企業(yè)后，立刻被打入冷宮，代之而起的是露美莊臣，到1997年，聯(lián)合利華停止在各種媒體上投放美加凈的廣告，但在同時又在潔諾的廣告上不遺余力的大量投入。

5．全面收購策略

外資通過全面收購國內(nèi)被國人所熟悉的并有良好市場效應的品牌企業(yè)，達到迅速搶灘中國市場的目的。2004年2月德高漢高公司與上海輕工控股集團達成協(xié)議，全資收購“熊貓”品牌，成為熊貓品牌的新所有人，而原所有人上海輕工控股集團全資子公司上海海文集團將不得使用熊貓品牌標志，漢高收購在中國擁有較高知名度和市場占有率的熊貓牌粘膠最終目的也即是能夠更快地搶占中國市場。

還有很多專利技術(shù)方面的陷阱，我們無法一一去羅列，對于這些陷阱我們要高度引起重視，一定要聘請高水平的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)律師進行籌劃。

三、并購、合資前的知識產(chǎn)權(quán)評估

多年前，筆者參與了幾宗國內(nèi)上市公司的收購案，被收購企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)被簡單評估后，與有形資產(chǎn)合在一起打包賣掉了，無論是收購方還是被收購方都沒有將知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)認真看待。如果說現(xiàn)在國內(nèi)大型企業(yè)在引進外資時，不重視對自主知識產(chǎn)權(quán)的評估，有點求全責備了。但是國內(nèi)的企業(yè)在與外資合作時，在知識產(chǎn)權(quán)方面還是屢屢中招，我們需要重新看待知識產(chǎn)權(quán)的評估。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的評估方式1989由四部委共同頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》確定了三種評估方式，1991國務院出臺《國有資產(chǎn)評估管理辦法》增加了一種評估方式，并且還預留了其他評估方法。我國知識產(chǎn)權(quán)的評估其實是符合國際慣例的，即采用國際通行的評估方法：成本法、市場法和收益法。知識產(chǎn)權(quán)的評估技術(shù)含量高、程序要求嚴格，知識產(chǎn)權(quán)的分類、評估對象和評估目的不同時，評估方法也不相同。我們不考慮評估受到人為的控制等現(xiàn)實存在的各種問題，假設這些評估過程是合法的、結(jié)果是確切的，但是這些評估方法對知識產(chǎn)權(quán)的評估顯然是有缺陷的。

目前的評估方式僅僅是對知識產(chǎn)權(quán)進行財務上的評估，沒有考慮法律上的各種因素，得到的價值是對以前的判斷，而購買知識產(chǎn)權(quán)是為了未來長期的使用，當然不能僅僅依據(jù)過去某個靜態(tài)的評估價值去購買。知識產(chǎn)權(quán)的價值是動態(tài)的，波動的幅度非常之大，而且在法律上具有非常大的不確定性，對于商標而言，其價值很可能在頃刻之間從數(shù)億跌落到零，甚至是負數(shù)，我國已經(jīng)有這樣的實際案例，比如南京的“冠生園”因為使用了陳年的月餅餡，“冠生園”牌月餅讓人們避之惟恐不及，那么其商標價值因為該事件幾乎是瞬間跌為負數(shù)，還有眾多的國際頂級品牌因為嚴重的質(zhì)量問題被暴光，這些國際大品牌在國內(nèi)的價值也因為暴光而大打折扣。而專利不確定性的因素更多，評估起來更是困難。

目前的評估主要由會計師事務所來完成，而對專利的評估需要很深的技術(shù)背景和專利方面的專業(yè)知識，會計師們僅僅依據(jù)會計準則評估出來的結(jié)果無法反映專利的真實價值。影響專利價值的因素非常之多，不具備專業(yè)技術(shù)以及專利專業(yè)知識是不可能理解的。比如某項專利的技術(shù)含量很高，具有非常廣闊的市場前景，其價值當然會被評估很高，如果進行檢索發(fā)現(xiàn)了更先進的替代技術(shù)那么該專利的價值立刻貶值到很低。是不是很快就有更先進的替代技術(shù)，這需要對專利文獻進行非常專業(yè)的檢索和分析。還有的專利從各方面看起來都非常不錯，可以評估很高的價值，但是其專利文件卻寫得很糟糕，幾乎使這個專利的關(guān)鍵技術(shù)點完全不受保護（這種情況在我國比比皆是），那么這個專利的實際價值是零，這個判斷需要相當?shù)膶＠碇R。還有的專利技術(shù)很容易被繞過，有的專利本身包含其他專利技術(shù)，權(quán)利關(guān)系極為復雜等等都將影響專利的價值，而且不同行業(yè)的專利還需要不同的技術(shù)背景，這些技術(shù)背景是會計師事務所不可能具備的。

我們可以組合各專業(yè)的人才對知識產(chǎn)權(quán)進行全面的評估，得出最接近真實的價值，但是知識產(chǎn)權(quán)只有使用才能實現(xiàn)其價值，而且知識產(chǎn)權(quán)的價值巨大波動還和使用者具有很大的關(guān)系，價值再大的商標如果不注意維護，一次假冒偽劣可能就是致命的打擊，甚至更為嚴重的后果，上面提到的南京“冠生園”陳年月餅餡事件直接導致了該公司的破產(chǎn)。專利沒有使用好也可能被他人饒過，或者被人扎籬笆圍困等等都將影響專利價值波動。這又是另一個專業(yè)問題——知識產(chǎn)權(quán)管理，筆者在其他文章中有過講述，這里不贅述。
以上的分析，在合資之前對知識產(chǎn)權(quán)的評估不能僅僅依據(jù)會計師事務所的評估，還需要專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)律師參與，這樣才能反映真正的知識產(chǎn)權(quán)價值，為自己在合資中贏得主動，使知識產(chǎn)權(quán)的價值得到維護和最大的發(fā)揮。

四、企業(yè)并購中如何對待知識產(chǎn)權(quán)

在知識經(jīng)濟時代，企業(yè)之間的競爭是知識產(chǎn)權(quán)的競爭，因此知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易在企業(yè)并購的運作中處于相當關(guān)鍵的地位。在并購中，知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)主要通過兩種方式處置，一是作為投資，投資方，用商標、專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)作投資去兼并、購買目標企業(yè)或?qū)υ撈髽I(yè)實行控股。二是轉(zhuǎn)讓買賣，即作為目標企業(yè)的中方企業(yè)被購買兼并時將自己所擁有的商標、專利、專有技術(shù)隨同其他財產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓給兼并方。

在并購中，作為被購并方應當重視自己的知識產(chǎn)權(quán)，十分珍惜自己在長期經(jīng)營過程中形成的知識產(chǎn)權(quán)，發(fā)揮無形資產(chǎn)的優(yōu)勢，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)在并購后的保值增值，保證己方的長遠利益。但是國內(nèi)企業(yè)在利用外資時，為了擴大生產(chǎn)規(guī)模，將技術(shù)投入作為引資的條件，但對該技術(shù)既未申請專利保護，在并購過程中也未在合同中以及實際的操作中將其作為專有技術(shù)加以強有力的保護，從而使這一部分無形資產(chǎn)白白流失。鑒于此，作為被購并方應當科學評估自己的知識產(chǎn)權(quán)，計算知識產(chǎn)權(quán)的回報，并合理地把它們體現(xiàn)在企業(yè)的財務狀況上，這是使知識產(chǎn)權(quán)有序進入市場進行交易的基礎。要盡量爭取保留知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)，比如在并購中只出讓商標的使用權(quán)，這樣即使并購后在外方控制下的企業(yè)不用中方的商標，中方自己仍可繼續(xù)使用原有商標，而不致造成商標因長期得不到使用而淡出市場的后果。要爭取新知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，并購后所產(chǎn)生的新的技術(shù)、新的商標是在原有知識產(chǎn)權(quán)基礎上不斷產(chǎn)生的新的知識產(chǎn)權(quán)。國內(nèi)企業(yè)應盡量爭取對這些知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。

作為購并方，在并購意向確定后，應當委托專業(yè)的中介機構(gòu)對目標企業(yè)進行調(diào)查，對知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查首先要看目標企業(yè)擁有哪些知識產(chǎn)權(quán)，但不僅僅看看將企業(yè)的專利、商標、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)列出明細表，對照各種權(quán)利證書，查看會計師事務所的價值評估報告。以發(fā)明專利為例，盡職調(diào)查時不僅要看是否擁有發(fā)明專利，還要看企業(yè)是否按時繳納專利年費，有時還會研究發(fā)明專利的保護范圍。對于重要的專利，還要對其被宣告無效的可能性作出評估。僅僅由于專利的權(quán)利要求書寫得不完備，而令收購企業(yè)放棄的事例也并不少見。權(quán)利要求書不完備會使專利保護范圍過窄，令競爭者容易繞過該項專利。在歐美國家，許多企業(yè)每年或者不定期會聘請第三方機構(gòu)對自身進行知識產(chǎn)權(quán)審計，即將擁有的知識產(chǎn)權(quán)進行一次盤點和檢查。被收購的企業(yè)在接受知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查前，如果能進行知識產(chǎn)權(quán)審計，企業(yè)可以及時發(fā)現(xiàn)存在的問題并采取必要措施解決，避免因知識產(chǎn)權(quán)存在問題而使企業(yè)價值被低估，或者使并購項目夭折。