我國１９９７年修訂后刑法第二百七十一條規定的職務侵占罪，是由１９９５年２月２８日全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）第１０條規定的侵占罪拓展演化而來。除罪名有變化外，１９９７年修訂后刑法還適當擴大了本罪的主體范圍，即由上述《決定》規定的公司、企業人員，擴展到各種單位人員。那么，單位合同工、臨時工、實習生、兼職人員等能否成為該罪的主體？

在司法實踐中，單位合同工、臨時工、實習生、兼職人員等利用從事單位業務活動的便利條件，侵占所在單位財物的現象并不鮮見。例如，被告人張某原系某航空公司在另一城市設立的機票代售點的合同制售票員。按聘用合同約定，張某僅可從代售機票價款中按１％的比例提取代銷勞務費，并不享有固定工資或其他單位福利待遇。２００２年秋，張某將２０余萬元機票銷售款非法占為己有并攜款潛逃。對其行為如何定性，曾經存在兩種意見：一種意見認為，張某既不在航空公司領取工資，也不享有航空公司職工的勞保待遇，僅按機票銷售額提取一定的勞動報酬，其身份顯然不是該航空公司的職工，故不符合職務侵占罪的主體特征，其侵占售票款的行為只能認定為侵占罪。另一種意見認為，在我國現實經濟生活中，單位的勞動人事用工方式已經趨向多元化。除正式職工外，單位的合同工、臨時工等都實際承擔著一定的單位職責，將其視為“公司、企業或其他單位人員”是適宜的，故張某的行為應當認定為職務侵占罪。以上兩種意見定性不同，所對應的法定刑明顯有別，訴訟程序也有公訴與自訴之異。可見，如何認定單位合同工、臨時工、實習生、兼職人員等的主體性質，既關系定罪的準確性，也直接影響實體的裁判結果和訴訟程序的公正性。

筆者以為，單位合同工、臨時工、實習生、兼職人員等能否認定為刑法第二百七十一條所規定的“公司、企業或者其他單位人員”，實際涉及這樣一個問題：即當刑法上的某一犯罪構成要素出現形式與實質的評價差異時，應當依據什么規則作出取舍？就職務侵占罪的主體問題而言，從形式層面看，單位合同工（如上述張某的類型）、臨時工、實習生、兼職人員等無疑不屬于單位的在職、在編人員，但從實質層面看，這些人員在一定時期內實際履行著單位職責，甚至承擔著與單位正式職工相同的工作任務。對其能否認定為刑法上的“公司、企業或者其他單位人員”？筆者持肯定態度，主要理由有兩點：

１．從刑法的基礎立場來分析，相對于民商法注重形式合理性而言，刑法注重的是實質合理性，這一點既可從現代罪刑法定原則的形成、演變過程（即由過去單純強調形式層面的罪刑的法定性，發展為現代的同時強調實質層面的罪刑設置的正當性）來說明；也可由現代刑事證據規則（即不以形式上的優勢證據作取舍，而以排除所有合理懷疑、追求實質上犯罪事實的真實性為歸宿）來佐證。一句話，刑事判斷注重實質。那么，單位及單位人員的實質是什么？由于一個單位存在的主要目的或意義，并不在于集中區分、賦予公民各自的社會角色或身份，而在于組織、分配一定的社會職責或業務活動。即使各個人在某一單位中的身份有所不同，其主要目的還是為了滿足一個單位內部分擔社會職責或業務活動的實際需要。因此，評判一個人是否是“單位人員”，實質性的依據不是身份，而是是否單位職責或者業務活動的承擔者。易言之，只要是持續、反復地履行單位職責或從事單位業務活動的人，在實質上就屬于單位人員。至于是單位的正式職工還是臨時工等，這些屬于身份事項，一般只能表明在單位內部個人承擔的職責或從事的業務活動有所分工，對說明是否單位人員并無決定性意義。概言之，將與單位正式職工一道共同分擔單位職責或業務活動的合同工、臨時工、實習生、兼職人員等，一并認定為“公司、企業或者其他單位人員”，具有實質的合理性。在司法實踐中，類似的形式與實質判斷發生沖突的情形還有許多諸如某些形式上經過工商機關登記注冊的有限責任公司，實質上是由一人出資、一人從事經營管理、一人獲取主要收益對于該種公司實施的犯罪行為是認定單位犯罪還是個人犯罪某些搶劫犯罪的行為人形式上是經過被害人允許后（因與被害人系親屬、熟人關系或利用欺騙手段）才進入“戶內”，而實質上是其隱瞞了入戶目的的犯罪性，入戶行為在本質上是違背被害人意志的，具有非法入侵性對其能否認定“入戶搶劫”？對于刑事認定中的此類沖突與爭議，筆者主張從刑法的基礎立場出發，原則上應當作出實質性的判斷。上述兩例也以分別認定為個人犯罪和入戶搶劫為妥。當然，要排除形式判斷而作出符合實質合理性的認定，必須以有充實證據證明實質內容為前提，這是一個不可須臾忽視的規則性問題。

２．從犯罪構成要素的遴選與設定依據層面作剖析，眾所周知，每種犯罪都有一個基本的犯罪構成，每一犯罪構成中均包含主客觀方面的若干犯罪構成要素，其中既有起核心作用的客觀行為要素，如搶劫罪中的“暴力”與非法取財行為，其直接反映該種危害行為的社會危害性程度；也有一些是危害行為之外的主客觀事實要素，如搶劫罪中的“當場”，非法捕撈水產品罪中的“違反保護水產資源法規”等危害行為發生的條件、場景或前提要素，以及特殊主體、特定犯罪目的、特定犯罪對象等。這些內容之所以從特定犯罪所包含的諸多主客觀事實因素中被遴選出來，成為犯罪構成要素，略作分析則不難看出，作為犯罪構成要素的事實通常具備兩個特征：一是與客觀危害行為密切關聯；二是能夠從不同側面進一步揭示危害行為的社會危害性程度。如果不具有這種特點或作用，一般說來則不能成為犯罪構成要素。由此以觀，在界定職務侵占罪的主體內涵及外延時，應當關注的事實是，與侵占行為直接關聯的因素是行為人的“職務”或“職責”，至于行為人是以正式職工、還是臨時工的身份擔負該項“職務”或“職責”并利用其便利，對侵占行為的實施、完成以及危害性大小來說，可謂并無大礙。質言之，諸如正式職工、或者臨時工這種單純的身份事項，一般并無刑法意義，只有與一定的工作職責相聯系的身份事實，才有作為犯罪構成之主體要素來規定的必要性。因此，把在一段時間內實際擔負單位工作職責的人，解釋、認定為“公司、企業或者其他單位人員”，應當講這一結論契合犯罪構成要素的遴選與設定規則。

基于上述理由，筆者以為單位的聘用形式不是判斷職務侵占罪的主體能否成立的關鍵因素，要點在于把握行為人是否實際承擔了單位賦予的工作職責。由于前述被告人張某以合同方式實際承擔了某航空公司賦予的售票業務及職責，將其認定為刑法第二百七十一條所稱的“公司人員”自無不當，相應地，其利用職務便利侵占機票銷售款的行為，應當認定為職務侵占罪。