勞動合同法：博弈的最后誰是勝者？

－－－淺析勞動合同法十五條款的變化

全國人大常委會辦公廳舉行新聞發布會，辦公廳新聞發言人發布了關于公布《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（下稱《草案》）征求意見的重要消息。根據全國人大常委會委員長會議決定，全國人大常委會辦公廳發出通知，從即日起公布《中華人民共和國勞動合同法（草案）》，廣泛征求意見。草案公布后，引起社會各界強烈反響，草案的背后，更是進行著一場場不見硝煙的戰斗，歷經二年的修改，先后四次審議，《中華人民共和國勞動合同法》（下稱《正式稿》終于在塵埃落定，博弈的最后，到底誰是勝者？本文以勞動合同法草案中的條款作為基礎（筆者認為草案的條款是最純潔的，未經利益集團影響的、真正體現立法精神的條款），淺析先后四次審議到最終定稿條款的細微變化對勞動者權利的影響。

一、規章制度制定和修改條款的變化
《草案》第五條規定：用人單位應當依法建立和完善勞動安全衛生、勞動紀律、職工培訓、休息休假以及勞動定額管理等方面的規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商作出規定。用人單位的規章制度應當在單位內公告。
《正式稿》規定：用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
【條款的變化分析】：《草案》規定了規章制度應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，其核心價值在于“討論通過”，充分發揮了民主的力量，此稿一出，有資方代表稱看到此條款立刻“昏倒”。《正式稿》刪除了“通過”二字，只有“討論”，沒有“通過”，民主的力量自然大打折扣，《草案》規定規章制度需在單位內公告，沒有限定規章制度的類型，且規定規章制度公示的方式為“在單位內公告”，《正式稿》縮小了規章制度的范圍，規定直接涉及勞動者切身利益的規章制度才需公示，且公示的方法更隨意，告知勞動者就可以了。

二、事實勞動關系轉化為無固定期限勞動合同的變化
《草案》第九條第二款規定：已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續。
《正式稿》第十四條第三款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
【條款的變化分析】：實踐中用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的現象已經泛濫成災，導致勞動者在發生勞動爭議時權利受損，《草案》以大手筆大刀闊斧的對實踐中存在的事實勞動關系予以打擊，規定未訂立書面勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，有點“亂世用重典”的感覺，此規定如獲得通過，將完全根治用人單位不簽訂勞動合同的頑疾。《正式稿》對此妥協了許多，規定用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，才視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，比草案的規定整整”落后“了一年。

三、對勞動關系或勞動合同理解的條款變化
《草案》第九條規定：用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準。第十條規定：用人單位和勞動者對勞動合同的內容理解不一致的，應當按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當采納最有利于勞動者的解釋。
《正式稿》刪除了上述條款，對此沒有任何規定。
【條款的變化分析】：由于勞資雙方地位的不對等，用人單位往往利用其強勢地位，在勞動關系的建立及勞動合同訂立過程中竭盡所能的規避法律，比如將勞動關系強行說成是勞務關系，為了保護勞動者的利益，草案規定用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不同理解的，以有利于勞動者的理解為準，對勞動合同的內容理解不一致的，采納最有利于勞動者的解釋是非常有必要的，也是勞動合同法保護勞動者利益的立法目的的典型體現，但是很遺憾正式稿刪除了該規定。

四、試用期條款的變化
《草案》第十三條規定：勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動合同期限內。非技術性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業技術工作崗位的試用期不得超過6個月。
《正式稿》第十九條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
　　【條款的變化分析】：草案以崗位的要求來決定試用期的期限，筆者認為是非常科學的，技術要求低或非技術崗位，試用期短一些，對技術要求高的崗位，試用期長一些，便于在試用期內判斷該勞動者是否符合該崗位的要求，這種試用期分類方法是非常合理的。《正式稿》以勞動合同期限作為試用期長短的劃分標準，雖然是我國勞動合同制度的一貫作法，但是并不科學，對勞動者進行試用，考察的是勞動者的工作能力、工作態度，這和勞動合同期限并無多大關系。

五、服務期條款變化
《草案》第十五條規定：用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
《草案》二、三、四審稿均規定：用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。
《正式稿》第二十二條規定：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
【條款的變化分析】：按照草案的規定，用人單位和勞動者約定服務期的條件比較嚴格，勞動者必須接受6個月以上脫產專業技術培訓才可約定服務期，目的是為了保護勞動者的利益，制止用人單位隨意約定服務期的行為。同時，為了保護勞動者在較長服務期內的利益，草案二、三、四審稿均規定用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬，這里使用的是“應當”，也就是“必須”的意思。《正式稿》刪除了6個月以上脫產專業技術培訓的規定，規定為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，就可以約定服務期。花了100元，培訓了2個小時，也可以說是為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓，也可以約定服務期了，這顯然對勞動者不利，極易發生糾紛。另外，《正式稿》將用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬條款中的“應當”二字刪除了，沒有“應當”的約束，用人單位在服務期內提高勞動者在服務期間的勞動報酬將成為空中樓閣。

六、競業限制條款的變化
《草案》第十六條規定：用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務。前款規定的競業限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。競業限制期限不得超過2年。用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限制經濟補償，其數額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。
《正式稿》第二十三條規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條規定：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
【條款的變化分析】：草案規定競業限制的地域范圍以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限，限制用人單位隨意約定競業限制的地域范圍損害勞動者的利益，明確規定了用人單位支付競業限制補償金的方式（一次性支付）、具體標準（不少于勞動者的年收入）和勞動者違約后違約金的標準（業限制經濟補償的3倍），操作性極強。正式稿將競業限制的地域范圍、競業限制補償金標準以及勞動者的違約金標準刪除，改為由雙方約定，按月支付，這將不可避免的損害勞動者的利益。勞資雙方由于地位的不平等，“雙方約定”基本上等同于用人單位單方規定，用人單位利用其強勢地位，很容易將不平等條款強加給勞動者，我想，不久的將來出現“每月支付100元競業限制補償金，勞動者違約支付10萬元違約金”的約定是不奇怪的，立法者將一個操作性極強的、對勞動者保護嚴密的條款改為一個極易損害勞動者利益的條款，可見立法背后博弈的殘酷。

七、試用期解除勞動合同的變化
草案二、三、四審稿規定：勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同。
正式稿規定：勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
【條款的變化分析】：試用期內勞動者可隨時解除勞動合同，勞動法在十余年前就作出了規定，二、三、四審稿也直接沿襲了勞動法的規定，規定勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同，并且該解除合同行為是不負有任何條件的。《正式稿》打破了十余年來的規定，創新的規定試用期內解除勞動合同需提前3日通知用人單位，但勞動者在試用期內不符合錄用條件的，用人單位要解除勞動合同的倒無需提前通知。

八、裁員規定的變化
《草案》第三十三條規定：勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員50人以上的，用人單位應當向本單位工會或者全體職工說明情況，并與工會或者職工代表協商一致。裁減人員時，應當優先留用在本單位工作時間較長、與本單位訂立較長期限的有固定期限勞動合同以及訂立無固定期限勞動合同的勞動者。
　　《正式稿》第四十一條規定：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業破產法規定進行重整的；（二）生產經營發生嚴重困難的；（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
【條款的變化分析】：為了規制用人單位隨意裁員，損害勞動者的利益，草案對裁員條件及程序規定得很嚴格，需裁減人員50人以上，且需與工會或者職工代表協商一致方可裁員。正式稿將裁員人數條件降低，規定裁員人數在20人以上或者不足20但占企業職工總數百分之十以上的就可裁員，刪除了需與工會或者職工代表協商一致的條款，并擴大了裁員的范圍，用人單位裁員將變得更容易，更簡便，勞動者的利益也更容易受到損害。 九、仲裁訴訟選擇條款的變化
《草案》二、三、四審稿規定：用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁或者提起訴訟。
《正式稿》第五十六條規定：用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。
【條款的變化分析】：仲裁前置程序一直是勞動爭議的法定程序，未經仲裁處理法院不直接受理，國家設立勞動爭議仲裁制度本意是讓勞動糾紛能夠得到迅速解決，維護勞動者的利益。但是實踐中勞動仲裁制度往往變成了勞動者維權的絆腳石，效率低下，成本高昂。《草案》二、三、四審稿均規定工會可以依法申請仲裁或者提起訴訟，明確規定仲裁或訴訟為選擇適用，完全突破了勞動法的規定，對勞動爭議的解決具有里程碑的意義。正式稿不知道出于精簡文字還是其它目的，把本來不能再精簡的一句話“工會可以依法申請仲裁或者提起訴訟”精簡為“工會可以依法申請仲裁、提起訴訟”，精簡后條款的意思是先仲裁后訴訟還是仲裁訴訟可以選擇適用變得含糊不清，令人摸不著頭腦，雖然人大法工委在《勞動合同法釋義》一書中說明該條款的意思仍是仲裁訴訟選擇適用，但是，作出這樣的修改卻是非常蹩腳的，把本來毫無歧義的一句話改得糊里糊涂，給實踐中法律的適用帶來不必要的麻煩。

十、勞務派遣條款的變化
《草案》二審稿第五十七條規定：勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬，在無工作期間不得低于當地最低工資標準支付勞動報酬。勞動合同到期后，無本法第三十九條、第四十條規定情形的，應當續簽勞動合同。
《草案》第五十九條規定：勞動力派遣單位違反本法規定的，由勞動保障主管部門責令限期改正；情節嚴重的，按每一名勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款；勞動者權益在被派遣的工作崗位受到損害的，由勞動力派遣單位和接受單位承擔連帶賠償責任。
《正式稿》第五十八條規定：勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。第九十二條：勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
【條款的變化分析】：草案二審稿規定了派遣單位與勞動者的勞動合同到期后無法定需解除勞動合同的情形需續簽勞動合同，有點無固定期限勞動合同的味道。同時，草案明確規定了勞動者的權益在被派遣的工作崗位受到損害的，由勞動力派遣單位和接受單位承擔連帶賠償責任。正式稿刪除了派遣單位與勞動者的勞動合同到期后需續簽勞動合同的規定，給連帶責任的適用限定了一個條件，勞務派遣單位違反本法規定的給勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。可簡單的理解為：草案規定勞動者在用工單位權益受損的，派遣單位和用工單位承擔連帶責任；正式稿規定勞動者權益因為派遣單位的違法行為而受損的，派遣單位和用工單位承擔連帶責任，修改后的條款對勞動者和用工單位來說是都不公平的，勞務派遣由于勞動關系與用工相分離，勞動者的利益更多的是在用工單位受到損害，草案規定勞動者的權益在被派遣的工作崗位受到損害的，由勞動力派遣單位和接受單位承擔連帶賠償責任，這將充分保護勞動者的利益。正式稿將連帶責任的適用前提改為勞務派遣單位違反本法規定的給勞動者造成損害，勞動者長期在用工單位工作，派遣單位給勞動者造成損害的機率遠比用工單位給勞動者造成損害的機率小，連帶責任的作用大打折扣。

十一、民主力量的限制
《草案》第五十一條規定：依照本法應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過或者通過平等協商作出規定的事項，用人單位單方面作出規定的無效，該事項按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應方案執行。
《正式稿》則刪除該規定。
【條款的變化分析】：勞動合同法非常注重民主的力量，多個條款規定用人單位需經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過或者通過平等協商作出某些規定，這是史無前例的，是一個很大的進步，草案規定應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過或者通過平等協商作出規定的事項，用人單位單方面作出規定的無效，該事項按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應方案執行，對勞動者利益的保護非常到位。但是，正式稿卻刪除了該規定，沒有了該條的保駕護航，工會、職工代表大會在用人單位眼里只能算一個擺設。

十二、違法擔保處罰條款的變化
《草案》第五十四條規定：用人單位違反本法規定，要求勞動者提供擔保、向勞動者收取財物或者扣押身份證等證件的，由勞動保障主管部門責令限期退還勞動者本人，按每一名勞動者500元以上2000元以下的標準處以罰款；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。
《正式稿》第八十四條規定：用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
【條款的變化分析】：草案明令禁止用人單位要求勞動者提供擔保、向勞動者收取財物的行為，且規定了相應的處罰措施，要求勞動者提供擔保的，按每一名勞動者500元以上2000元以下的標準處以罰款，有令有罰，令行禁止。正式稿雖也規定用人單位不得要求勞動者提供擔保，但卻在處罰條款中“漏掉”了要求勞動者提供擔保的處罰措施，不知道是有意還是無意，沒有了處罰，禁止擔保將會變成一句空話。

十三、外國代表機構適用法律的變化
　　《草案》第六十四條規定：外國企業、外國社會團體和國際組織的駐華代表機構在中國境內與勞動者建立勞動關系，訂立和履行勞動合同，參照本法執行。
《正式稿》刪除了該規定。
【條款的變化分析】：草案將外國企業、外國社會團體和國際組織的駐華代表機構納入勞動合同法的調整范圍，對在代表機構中工作的勞動者進行平等的法律保護，實踐中代表機構與勞動者發生爭議，往往被認定為勞務關系而非勞動關系，勞動者的權益往往受到侵害。很遺憾正式稿刪除了該規定。

十四、新舊法銜接的變化
《草案》第六十五條規定：本法施行前發生的勞動合同爭議，尚未處理的，依照本法規定處理。
《正式稿》第九十七條規定：本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。
【條款的變化分析】：按照草案的規定，新法施行后的爭議統一按照新法處理，以時間點作為適用新法的分界線。正式稿將該規定進行了修改，以勞動合同訂立時間作為適用新法或舊法的標準，這將客觀上導致了新法施行前簽訂的合同即使與新法相抵觸也可適用的現象存在，也給用人單位在勞動合同法施行前與勞動者訂立“不平等條約”提供了法律保護。

十五、勞動關系跨越新舊法的經濟補償計算方法的變化
《草案》三審稿規定：本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限按勞動者在本單位連續工作的年限計算。
《正式稿》規定：本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。
【條款的變化分析】：草案三審稿的這個規定，曾令許多勞動者歡欣雀躍，勞動合同終止可按照連續工作年限計算經濟補償金，這是一件多么美好的事情。但是，正式稿頒布后，勞動者的心也涼透了，勞動合同終止時，之前的工作年限，通通不能作為計算經濟補償的年限。

從以上15條款的演變，我們可以感受到立法背后利益集團博弈的激烈程度，勞動者曾經感嘆，為什么勞動者的權利在法律每審議一次就減少一部分？更有人比喻：如果草案是對勞動者傾斜90度的話，正式稿變成只傾斜45度了。雖然存在這些情況，不可否認勞動合同法仍是一部偉大的法律，是一部良法。勞動者的利益雖然較草案的設定有所減少，但是經過立法者的平衡，正式稿也增加了許多操作性極強的條款，博弈的最后，勞資雙方均是勝者。