勞動合同法第九十七條規(guī)定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算。本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)模?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。本條為勞動合同法施行的過渡性條款，分別針對四種情形作出過渡規(guī)定，一、新法施行前訂立的合同在新法施行后的效力問題；二、連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的次數(shù)計算問題；三、新法施行前存在的事實勞動關(guān)系規(guī)制問題；四、跨越新法和舊法的勞動合同解除或終止的經(jīng)濟補償問題。我個人認為二、三、四種情形的過渡規(guī)定是沒有問題的，對勞動者和用人單位都很公平，體現(xiàn)了法不溯及既往的原則。但是，勞動合同法對新法施行前訂立的合同在新法施行后的效力問題過渡條款的設(shè)計存在缺陷，該條款在用人單位惡意利用下將嚴重損害勞動者的利益。

一、“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”的理解

人大法工委在其編寫的《中華人民共和國勞動合同法釋義》中這樣解釋：“勞動合同法將于２００８年１月１日施行。按照法律一般不溯及既往的理論，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，應(yīng)當(dāng)有效，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。這樣，不至于形成新法施行，勞動者都需要跟用人單位重新簽訂勞動合同的情況，避免勞動關(guān)系發(fā)生大的波動”。我們可以將其通俗的理解為：勞動合同法施行前已經(jīng)訂立的勞動合同，只要合同訂立時不違反當(dāng)時的法律法規(guī)的規(guī)定，在新法施行后，即使部分合同條款與勞動合同法相抵觸，也應(yīng)當(dāng)視為有效，合同仍需全面履行。實際上這也是法不溯及既往的典型體現(xiàn)。勞動合同法施行前訂立的勞動合同條款是基于當(dāng)時現(xiàn)行有效的法律法規(guī)進行的約定，由于新法并未頒布施行，用人單位對勞動合同法的新規(guī)定并沒有預(yù)期，如果在新法施行后合同條款被評價為違法條款而由用人單位承擔(dān)該后果，這顯然對用人單位不是很公平。正是基于此，勞動合同法規(guī)定本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行。

二、“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”的過渡規(guī)定可被惡意利用

勞動用工過程中，用人單位和勞動者永遠存在著對立面，這是勞動關(guān)系的性質(zhì)決定的，用人單位會不遺余力的尋求法律的漏洞進行利用，以達到降低用工成本的目的。勞動合同法頒布后，雖尚未施行，在新法頒布后施行前訂立勞動合同本也應(yīng)當(dāng)遵循新法的有關(guān)規(guī)定，以利于新法施行后的無縫銜接。但由于勞動合同法的頒布日期距施行日期之間存在半年的空檔期，“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”的過渡性規(guī)定可被用人單位“完美的”惡意利用，這恐怕是立法者始料未及的。下面舉幾個用人單位可利用過渡性規(guī)定損害勞動者利益的例子：
1、針對實踐中違約金條款的泛濫，勞動合同法對違約金條款的適用作出了限制性的規(guī)定，規(guī)定只有兩種情況下用人單位方可與勞動者約定違約金，這是勞動合同法保護勞動者利益的一大貢獻。為了規(guī)避勞動合同法施行后違約金條款適用的限制，用人單位卻可利用這半年的過渡期，在這半年內(nèi)新招勞動者或與勞動者續(xù)訂勞動合同、變更合同時，約定勞動者需支付違約金的情形（比如提前解除勞動合同需支付違約金），由于目前法律并未禁止勞動合同中約定違約金（個別省市有特別規(guī)定的除外），因此，根據(jù)勞動合同法過渡條款的規(guī)定，該違約金條款在2008年1月1日后仍有效，如果合同期限較長，將出現(xiàn)勞動合同法施行幾年后，還出現(xiàn)勞動者將因提前解除勞動合同而承擔(dān)違約金的情況。
2、勞動合同法規(guī)定競業(yè)限制期限最長不超過2年，且規(guī)定了競業(yè)限制適用的對象限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員，用人單位為了規(guī)避法律，在了解了新法的限制規(guī)定的情況下，可利用目前競業(yè)限制立法不完善的現(xiàn)狀，在新法施行前與勞動者簽訂期限為3年且適用對象廣泛（包括普通員工）的競業(yè)限制協(xié)議，以達到新法施行后仍可繼續(xù)履行的目的。
3、勞動合同法為了制止用人單位隨意在勞動合同中約定勞動合同終止的條件而損害勞動者利益，不允許雙方約定合同終止條件，但用人單位可在這過渡期內(nèi)在勞動合同中增加合同終止條件的約定。
以上只是隨便舉幾個例子，用人單位還可在很多方面利用過渡條款達到在勞動合同法施行后雖合同條款“違法”但卻合同仍需履行的目的，以緩解勞動合同法帶來的沖擊，我將該過渡條款稱為用人單位在新法施行后合同違法的“免死金牌”。
我個人認為，勞動合同法頒布前（指2007年6月29日前）已經(jīng)依法訂立的合同，在勞動合同法施行后雖違反勞動合同法仍可繼續(xù)履行情有可原，畢竟合同雙方無法對勞動合同法的新規(guī)定有所預(yù)期，但是，在勞動合同法頒布后施行前（指2007年6月29日－2008年1月1日）訂立的違反勞動合同法規(guī)定的合同，如果在新法施行后也繼續(xù)履行顯然對勞動者不公平，新法頒布后，用人單位已經(jīng)對勞動合同法的禁止性規(guī)定已經(jīng)有所了解，在明知法律規(guī)定的情況下仍利用法律的過渡性規(guī)定訂立違反勞動合同法的合同條款，以達到其不正當(dāng)?shù)哪康模@顯然已經(jīng)超出了過渡性條款的立法原意。當(dāng)過渡條款的善良被惡意利用時，損害的不僅僅是勞動者的利益，更是法律的權(quán)威。

三、勞動合同法“施行細則”或司法解釋對該過渡條款適用范圍規(guī)制的建議

法律已經(jīng)正式頒布，我們不可能寄托希望對法律進行修改，只能在法律的“施行細則”或司法解釋中對該過渡條款的適用范圍進行限制。為了制止用人單位利用該條款在法律施行前訂立勞動合同損害勞動者的利益，建議在施行細則或司法解釋中明確“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”的適用范圍，我認為應(yīng)該作出如下限制性規(guī)定：勞動合同法頒布后（2007年6月29日）施行前訂立的勞動合同條款違反勞動合同法規(guī)定的，勞動合同法施行后該條款自動失效，其它條款仍可繼續(xù)履行”。只有這樣，才可制止用人單位的投機而惡意利用法律的過渡條款損害勞動者的利益。