作者：劉芳

[摘要] 《中華人民共和國民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干規(guī)定問題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人可以因他人侵權(quán)而獲得精神損害賠償。但司法解釋又規(guī)定，在刑事附帶民事案件中，受害人不能獲得精神損害賠償。我們認(rèn)為，此規(guī)定是我國現(xiàn)代司法制度的一個缺憾，刑事附帶民事精神損害賠償應(yīng)是正當(dāng)?shù)摹⒈匾摹Ｋ裕覀兘ㄗh在立法或在司法解釋中對此予以認(rèn)可。
[關(guān)鍵詞] 刑事附帶民事 精神損害 賠償 正當(dāng)性

不久前，鄰里請求答疑。稱其家人受加害人故意傷害造成殘疾，加害人被處有期徒刑。被害人在刑事附帶民事訴訟中要求加害人承擔(dān)精神損害賠償，法院未予保護(hù)。我只能根據(jù)目前的法律規(guī)定答復(fù)法院是正確的。鄰里不解，大呼不公平，且稱不如“私了”。我們無言以對，雖自認(rèn)為亦不該如此，但法有明文。我認(rèn)為刑事案件的受害人基于個案提出精神損害賠償是正當(dāng)?shù)模瑧?yīng)受到法律保護(hù)。

一、我國精神損害賠償制度的立法現(xiàn)狀及不足

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》第一百二十條第一款規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”2001年3月10日起最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干規(guī)定問題的解釋》（以下簡稱《精神問題解釋》）的正式實施），使人民法院在審理精神損害賠償案件中更有法可依，更具可操作性。2000年12月9日開始施行的最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡稱《范圍規(guī)定》，法釋[2000]47號，最高人民法院第1148次審判委員會通過），第一條第二款又明確規(guī)定：“對于被害人因犯罪行為遭受的精神損害提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。

2002年7月20日施行的最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡稱《精神問題批復(fù)》）又進(jìn)一步明確：對于刑事案件的被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，人民法院不予受理。以上《精神問題解釋》、《范圍規(guī)定》及《精神問題批復(fù)》就互有矛盾之處。因為在《精神問題解釋》第一條的受案范圍內(nèi)，并未排除附帶民事精神損害賠償問題。最高人民法院之所以否定了刑事附帶民事的精神損害賠償，可能基于這樣背景：一是刑事案件精神損害賠償過于寬泛，不僅是自然人，甚至是單位，都有可能存在精神性人格權(quán)利益損失，確立刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償不具有可操作性；二是刑事案件精神賠償往往數(shù)額巨大，而被告人大多無力承擔(dān)或根本不愿履行，法院判決可能會成為法律“白條”。三是精神損害賠償數(shù)額難以確定，賠償金額不具有等價性。四是我國法制建設(shè)受到前蘇聯(lián)等一些早期社會主義國家的影響，他們認(rèn)為以金錢方式賠償精神損害，等同于將被害人人格作為商品進(jìn)行交易，精神損害難以用金錢來衡量。故我國立法暫未將精神損害賠償納入刑事附帶民事案件受理范圍內(nèi)。

最高人民法院在規(guī)定《精神問題批復(fù)》時，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十六條和《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）第七十七條及《范圍規(guī)定》。但《范圍規(guī)定》并沒有關(guān)于被害人另行提起民事訴訟的規(guī)定，僅否認(rèn)了不能在附帶民事中提起。相反，最高人民法院在《刑訴法解釋》中第一百條規(guī)定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”。由于刑事附帶民事訴訟本身就是民事訴訟，根據(jù)此義，從程序上講，應(yīng)以刑訴法為主，輔之民訴法，而從實體處理上分析，應(yīng)以民訴法為主，輔之刑訴法。所以《精神問題批復(fù)》制定依據(jù)不夠充分。

另外，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，有10種事項只能制定法律，而訴訟 制度是其中一項。根據(jù)立法法第九條的立法本意，司法制度只能制定法律，即使有特殊情況也不能授權(quán)立法，只能由立法機(jī)關(guān)制定法律。第五屆全國人大常委會第十九次會議通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條也明確規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、社會的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”。這一規(guī)定表明，最高人民法院僅對審判工作中的具體問題有解釋權(quán)，而問題在于最高法院禁止被害人提出精神損害賠償不是對某法律的解釋（因沒有任何法律對此有禁止性規(guī)定），而是有立法嫌疑了。

二、對刑事附帶民事精神損害賠償?shù)谋匾浴?/p>

（一）對被害人科以刑罰不能完全使被害人得到精神上的慰籍。

我們認(rèn)為，從保護(hù)受害人的利益出發(fā)，應(yīng)允許其就精神損害提起附帶民事訴訟。只有這樣，才符合社會利益、被告人利益、被害人利益三者沖突平衡的需要。有的人認(rèn)為，刑事案件的被告人已經(jīng)承擔(dān)了刑事責(zé)任，如果適用精神損害賠償，對被告人就是二次懲罰。本人對這種觀點持反對態(tài)度。誠然，對被告人定罪量刑盡管的確能夠撫慰被害人受到的精神傷害，但是在有些案件中，僅靠刑罰懲罰尚不足以達(dá)到消除被害人內(nèi)心痛苦的目的。有些案件甚至在被告人被依法判刑后，自己的痛苦可能還會加深。因為，刑事制裁和民事責(zé)任是兩種彼此獨立、性質(zhì)不同的法律責(zé)任——前者是犯罪人對國家應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，其保護(hù)的主要是社會利益；后者則是犯罪人對被害人權(quán)利侵害的賠償，其保護(hù)的主要是被害人的利益。

可見二者的目的并非完全相同。對社會利益的過份關(guān)注，完全可能導(dǎo)致對被害人的利益淡漠。尤宗智教授曾提出“多年來，我們國家以國家利益與個人正當(dāng)利益完全一致為理論依據(jù)，在公訴案件中強(qiáng)調(diào)社會普遍利益的維護(hù)，強(qiáng)調(diào)公訴機(jī)關(guān)可以代表被害人的要求，卻多少忽視了社會利益的多元化和矛盾性，忽視了被害人的獨特要求……”。[1]很顯然，不能以被告人已受到刑罰處罰為理由而否認(rèn)其對被害人的民事責(zé)任。當(dāng)然，如果對犯罪人定罪處罰已足矣撫慰被害人所受的精神創(chuàng)傷，被害人或許會主動放棄自己的權(quán)利。但是否放棄應(yīng)由被害人自己選擇，法律不應(yīng)否認(rèn)被害人要求就精神損害而要求賠償?shù)臋?quán)利。比如在故意殺人、重傷或強(qiáng)奸等惡性案件中，如果對被告人處以極刑，很可能使被害人精神完全得到慰籍，被害人也不可能向被告人（已處極刑）提出精神損害賠償；而如果判處在被害人心中認(rèn)為較輕的刑罰，就應(yīng)該賦予被害人的精神損害賠償請求權(quán)，以慰籍被害人的心里創(chuàng)傷。

（二）禁止刑事附帶民事精神損害賠償之訴，不僅缺乏依據(jù)，也容易導(dǎo)致法律與法律之間的沖突。

《刑事訴訟法》第七十七條第一款之規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”從字面上看，我國《刑訴法》沒有直接賦予被害人就刑事精神損害提起附帶民事訴訟的權(quán)利。但這種理解沒有更多地從如何保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度來解讀法條，而是更多的考慮了法條的字面意思。對于《刑訴法》第七十七條第一款，其實法官、檢察官、律師、當(dāng)事人都有著不同的理解，否則最高人民法院也沒有必要出臺《范圍規(guī)定》及《精神問題批復(fù)》。《刑訴法》七十七條第一款僅規(guī)定了因犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中有權(quán)提起附帶民事訴訟，但并沒有明確地禁止被害人對精神損害提起的民事訴訟。按照私法的基本原理，法律所不禁止的，就是可以為之的，便是受法律保護(hù)的。與《刑訴法》的公法性質(zhì)不同，附帶民事訴訟盡管是一種特殊的民事訴訟，但它本質(zhì)是仍然是民事訴訟，是平等主體之間的訴訟，具有明顯的私法性質(zhì)，也就是說：“這種訴訟活動所要解決的問題性質(zhì)，是民事?lián)p害賠償，在實體法上應(yīng)當(dāng)受民事法律規(guī)定調(diào)整，在程序法上，除刑事訴訟法有特殊規(guī)定以外，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定”。[2]

最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）也沒有明確提出被害人只能提出物質(zhì)損害賠償。該《解答》第11條明確規(guī)定：“當(dāng)事人提起名譽(yù)權(quán)訴訟后，以同一事實和理由又要求追訴被告刑事責(zé)任的，應(yīng)中止民事訴訟，待刑事案件審結(jié)后，分情況處理；對于犯罪情節(jié)輕微，沒有給予被告人刑事處罰的，或者刑事自訴已由原告撤回或者駁回的，應(yīng)恢復(fù)民事訴訟；對于民事訴訟請求已在刑事附帶民事中解決的，應(yīng)終結(jié)民事案件的審理。”按《民法通則》的規(guī)定，名譽(yù)權(quán)肯定有精神損害賠償?shù)摹Ｒ虼耍绻础缎淘V法》第七十七條的規(guī)定只能就物質(zhì)損害提起附帶民事訴訟的話，就可能造成一方面認(rèn)可《民法通則》關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，一方面又拒絕受理被害人就犯罪行為要求精神損害賠償?shù)拿袷略V訟不合理的局面。

按一般人包括法律專業(yè)人士的常識，殺人、傷害、強(qiáng)奸等犯罪行為的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的侵權(quán)行為，犯罪行為對被害人所造成的精神痛苦肯定比一般侵權(quán)更為嚴(yán)重，如果將犯罪行為強(qiáng)行排除在精神損害賠償?shù)姆秶猓瑢斐蛇@樣一種現(xiàn)象：侵犯他人的名譽(yù)權(quán)，如果侵害程度較輕而不構(gòu)成誹謗罪，被害人有權(quán)獲得精神損害賠償；如果程度較重而構(gòu)成了誹謗罪，被害人卻無權(quán)要求精神損害賠償；如果受到一般侮辱，可以要求精神損害賠償；如果遭到了強(qiáng)奸，卻無權(quán)要求精神損害賠償。

我們認(rèn)為，判斷一個案件是否要受理精神損害賠償，不能看此案件是刑事或民事抑或是什么性質(zhì)的案件，而應(yīng)看受害人是否遭受了精神損害，加害人是否實施了加害行為以及加害行為與受害人所受精神損害之間的因果關(guān)系。換而言之，即使我國《刑訴法》立法本意就不允許提出精神損害訴訟，也不能否決被害人另行提起民事訴訟的權(quán)利。因為，法律是否允許受害人提起精神損害賠償是一回事，受害人是否可以起訴是另外一回事。

（三）允許刑事附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，能有力的打擊犯罪，更能體現(xiàn)公平原則。

有資料調(diào)查顯示：在女性被強(qiáng)奸的案件中，被熟人強(qiáng)奸比被陌生人強(qiáng)奸多4倍。我們相信這個比例，甚至更多。由于一些社會原因，比如網(wǎng)絡(luò)約會、青年人早戀、歌舞廳、桑拿浴的色情陪侍等，經(jīng)常出現(xiàn)強(qiáng)奸的案例。分析原因，上述案件幾乎沒有在事發(fā)后立即報案的。前兩種情況大多是女方“沒有做好心理準(zhǔn)備”或事后雙方關(guān)系惡化而被控強(qiáng)奸，但不乏沒有給受害人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而后種情況可能是純粹的受害人沒有得到金錢補(bǔ)償。我們相信，上述三種情況，大多數(shù)受害人如知道法律不允許提起精神損害賠償，絕大多數(shù)受害人不會到公安機(jī)關(guān)告發(fā)的，只會要求“私了”。因為她們知道，一個強(qiáng)奸案的受害人也許終生遭受名譽(yù)毀損、社會評價降低的厄運，造成終身無法擺脫的痛苦。“盡管是加害人得到了應(yīng)有懲罰，但被害人的冤屈沒有得到充分的伸張，即精神損害沒有得到法律支持”。[3]

蘇立教授曾分析了這樣一個案例：一位男青年甲愛上另一村子的女青年乙。一天，男方邀女方約會，女方接受了。在約會期間，男方要求發(fā)生性關(guān)系，女方拒絕了，但男方以暴力奸污了女方，女方回家后哭訴了經(jīng)過，其父母向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊蟾媪税讣Ｔ诰煺酱赌星嗄曛埃蟹礁改竵淼脚郊抑姓埱笏搅恕l件是：男方娶女方，并支付女方人民幣3000元，而女方應(yīng)以撤訴作為回報。女方家中原則上同意這些條件，只是要求更多的賠償，數(shù)額為10000元。雙方家長就賠償費討價還價，最后達(dá)成賠5000元的協(xié)議。盡管男女雙方都未達(dá)到法定年齡，他們還是通過熟人領(lǐng)取了結(jié)婚證。但是，這一規(guī)避法律的私了被政府發(fā)現(xiàn)了。婚姻被宣布無效，男青年受到正式起訴并被判刑。蘇力教授對此案例指出：“農(nóng)民的規(guī)避國家制定法而偏好私了并不必定是一種不懂法的表現(xiàn)，而是利用民間法和國家制定法的沖突所作出的一種理性選擇。當(dāng)事人之所以要規(guī)避國家制定法，是因為私了對雙方都更為有利”。[4]因此我們認(rèn)為這樣規(guī)定既不公平又不利于打擊犯罪。

三、對刑事附帶民事精神損害賠償?shù)牧⒎ńㄗh。

精神損害賠償?shù)摹熬駬p害”，又稱無形損害，指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和身體上的痛苦，其與物質(zhì)損害并無直接聯(lián)系。主要表現(xiàn)在對人格尊嚴(yán)的貶低，使威信下降，產(chǎn)生精神上的痛苦、不安、悲傷、怨恨、絕望、羞辱等。因此不少國家都立法允許刑事案件被害方提起精神損害賠償。從保護(hù)法益、實現(xiàn)公正的角度上說，應(yīng)當(dāng)賦予被害人刑事附帶民事精神損害賠償?shù)臋?quán)利，至少允許被害人另行提起訴訟。雖然對精神痛苦不能作出具體數(shù)額評價，但從我國國情及生活常理證明，用金錢來撫慰精神受害者是一種目前最直接、最有效的方法。法律規(guī)定的死亡賠償金、最高院的《精神賠償解釋》都證明了這一點。拿交通肇事的刑事案件來說，如果在受害人投票決定的話，一是判處加害人死刑（假設(shè)），另一種不判刑而賠償受害人20萬元，相信都會選擇后者。我國的立法機(jī)關(guān)是人大及其常委會，而人民代表大會制度又是我國一項基本制度，人大立法也完全反映民意。既然大多數(shù)民意投票贊成賠款不判刑，法律又何必禁止受害人精神損害賠償?shù)恼埱竽兀课覀円苍撉宄恼J(rèn)識到，將刑事附帶民事精神損害賠償納入法律中，在操作、執(zhí)行等方面有許多實際問題。比如，我們曾在媒體中看到，由于醫(yī)生嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，在給一七、八歲幼女做闌尾切除術(shù)時誤將該女子宮切除（這毫無疑問構(gòu)成醫(yī)療事故罪），造成終生不能修復(fù)，剝奪了一個女人的最基本權(quán)利，這給幼女以后帶來的精神痛苦無疑是巨大的。

但如果受害者是一位七、八十歲的老嫗，同是一樣損害后果，后者的精神痛苦肯定小的多。再如，同樣情節(jié)和責(zé)任的交通肇事罪，前者死者為一企業(yè)家或科學(xué)家，后者死者為一個精神病或身體高度殘疾人，兩個相同的案件給死者親屬造成的精神損害后果肯定是相差巨大的。所以說，統(tǒng)一確定賠償數(shù)額既缺乏可操作性，也難以實現(xiàn)個案的公平。因此，賠償數(shù)額只能由法官根據(jù)個案的具體情況，在充分考慮被害人遭受精神損害程度、侵害人實施侵權(quán)行為的性質(zhì)、惡劣態(tài)度、手段、侵害后果、侵害人的認(rèn)罪態(tài)度和被害人的諒解程度、被告人的實際承擔(dān)能力、被害人的性別、年齡、社會地位、家庭狀況及當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平等的基礎(chǔ)上來具體衡量，確定一個相對合理的數(shù)額。當(dāng)然以刑法修正案或司法解釋的形式對賠償幅度進(jìn)行規(guī)定，避免相同或者類似的案件在同一法院或地區(qū)做出數(shù)額相差懸殊的判決，影響司法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

我們認(rèn)為，以財產(chǎn)作為補(bǔ)償精神損害的一種方式，其用意不在于單純將被害人的人格等同于商品。精神損害賠償?shù)哪康暮推渌麖浹a(bǔ)精神損害的方式，如賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)一樣，是作為撫慰被害人精神痛苦的一種形式。實踐證明，在許多案件中， 僅僅有被告人的賠禮道歉是不足以達(dá)到消除被害人內(nèi)心痛苦的目的，甚至在被告人被依法判刑，受到國家公力懲罰的情形下，這種痛苦仍然深深存在。而對被害人加以財產(chǎn)補(bǔ)償，以被實踐證明是一種有效的撫慰方式，這種方式已經(jīng)作為現(xiàn)代各國精神損害賠償?shù)闹饕绞剑裕淌赂綆袷戮駬p害賠償是正當(dāng)?shù)模彩潜匾摹Ｒ虼耍ㄗh我們盡快以立法或司法解釋等形式加以確認(rèn)，使受害人的精神進(jìn)一步得到慰籍，共建一個和諧、文明的法制社會。

注釋：

[1]參見龍宗智《相對合理主義》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，56頁。

[2]參見樊宗義主編《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，436頁。

[3]參見陳衛(wèi)東、李奮飛著《一起刑事附帶民事訴訟案件引起思考》，趙秉志主編《刑事法判解研究》，人民法院出版社，2003/3，119－120頁。

[4]參見陳衛(wèi)東、李奮飛著《一起刑事附帶民事訴訟案件引起思考》，趙秉志主編《刑事法判解研究》，人民法院出版社，2003/3，119－126頁。

參考文獻(xiàn)目錄：

①龍宗智《相對合理主義》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

②樊宗義主編《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社。

③陳衛(wèi)東、李奮飛《一起刑事附帶民事訴訟案件引起思考》，趙秉志主編《刑事法判解研究》，人民法院出版社，2003/3。

④蘇力《法律規(guī)避和法律多元》，《中外法學(xué)》，1993第6期。

（作者單位：江蘇省宿遷市宿豫區(qū)人民法院）