一、案例簡介及訴訟經過
（一）案例〔1〕簡介
1997年7月至1998年8月間，沙頭角副食品公司借用深圳“七十一”便利店有限的賬戶炒股。在股票盈利期間，被告人陳某指示具體經辦炒股事宜的下屬卓某隱瞞收入，將炒股利潤暗中截留在戶名為“卓某”和“吳某”（卓某以吳的名義開戶）的私人存折上供其支配。1997年9月5日，被告人陳某指令卓某將炒股利潤人民幣30萬元存入由其控制的賬戶名為“沙付”的存折上，并于當天將此30萬元人民幣全部提現。（此事其他人均不知情）
（二）爭議焦點及法院判決一審法庭上，檢察機關提出了證人卓某的證言及相關書證材料，證明陳某利用職務之便，指令卓某將炒股利潤30萬元存入由其支配控制的“沙付”存折，并于當天全部提現的行為，已經完成了對該筆款項的非法占有，屬貪污行為。對此，被告陳某在法庭上辯稱其提取的30萬元是用作該公司的業務費用，并非占為已有；被告的辯護律師則認為，公訴機關未能證明陳某是將該30萬元揣進了自己的腰包，無法合理排除被告人的辯解，應按“疑罪從無”的原則對該30萬元不認定為貪污。最終，法庭采信了檢察機關的證據，認為被告人的辯解沒有任何事實根據，不應采信；律師認為該行為屬疑罪的觀點同樣沒有事實和法律根據。認定被告非法占有30萬元的行為是貪污。
二、由案例引發的幾點法律思考
（一）“疑罪從無”與檢察機關的刑事舉證責任
我國在1997年的新刑法中確立了無罪推定原則，無罪推定原則的基本要求就是疑罪從無，即當用以證明被告人有罪的證據不足，對于被告人犯罪既不能證實也不能證偽時作出對被告人有利的處理。它要求提出證據證明被告人有罪的責任由控方承擔，控方履行證明責任必須達到案件事實清楚、證據確實充分或者不存在合理懷疑的程度，如果不能證明被告人有罪或證明達不到法律的要求，則應判定被告人無罪。我國《刑事訴訟法》的有關條款也體現了這一要求。《刑事訴訟法》第162條第3項規定，合議庭根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，對“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”根據上述規定，在司法實踐中，如果遇到疑罪的情況，應當作無罪處理，即由控方承擔舉證不能的敗訴后果，辯方不承擔證明責任。
按照如上的法律精神，被告人沒有證明自己無罪的義務，不能非得要被告人舉出證據。但是，有沒有特殊情況呢？如果檢察官指控一名被告犯有故意傷害罪，在相關事實清楚、證據充分的情況下，被告卻說：我沒有參與此事，我不在常僅憑這樣一個簡單的否認顯然不能即時推翻檢察官的指控，那么此時由誰來對“我不在潮負舉證責任呢？當然是被告。因為控方證據已經能夠證明被告人的行為構成犯罪，你說你沒有，你就得舉證，你就有責任提供相應的證據來說服法官，這種責任是伴隨著被告行使辯護權而產生的，此時如果被告針對“我不在潮來進行舉證，這時的舉證責任就在被告，發生了舉證責任的倒置〔2〕。提起刑法上的舉證責任倒置，人們自然會想起巨額財產來源不明罪，也因而錯誤地以為刑事訴訟的舉證責任倒置只發生在法律明確規定的這個罪上，實際上，在檢察機關指控犯罪充分的情況下，被告因行使辯護權而產生的舉證責任倒置是存在的，主要是適用在檢察機關運用已知事實適用推定的情況下，如本案中公訴人列舉了大量事實推定被告具有主觀上非法占有30萬元的目的，此外，在司法實踐中，還有針對了解法律的推定、否定自殺的推定、排除違法性及可罰性事由不存在的推定、身體精神健全的推定等等，都存在被告人負舉證責任的情況。
在舉證責任發生倒置的情況下，如果被告（或其辯護人）拿不出證據來證明與檢察機關指控相反的事實，僅憑隨口說個理由就認為控方的指控不對，法官是不會接受的。本案即是如此，檢察機關已就陳污30萬元的犯罪事實做了充分的指控，此時被告人提出將30萬元用于公務開支，就應當由被告自己承擔舉證責任，而不僅僅是提出這么一個說法，還要提供用于公務開支的相應的證據，否則不會得到法庭的采齲因此，本案并不存在律師提出的疑罪從無的情況，檢察機關的舉證責任已經完成，在被告人不能履行舉證責任的情況下，法庭采信了檢察機關的指控證據。
（二）司法實踐中“贓款去向”的認定問題
由于貪污賄賂等職務犯罪的構成都強調行為人主觀上必須以非法占有為目的，因此，贓款去向往往成為證明犯罪嫌疑人主觀真實目的的重要指標，在偵查和審判過程中起著重要的證明作用。然而，在實際工作中，常常會遇到一些犯罪嫌疑人，尤其是具有一定領導職務的犯罪嫌疑人，在作案手段和占有財物的問題上無法否認的情況下，往往在贓款去向上動腦筋，甚至大做文章，將據為已有的錢財說成“為公開銷”、“用于公務”、“經濟交往需要”、“業務應酬使用”等等，以此來規避法律，企圖逃避法律的制裁。比本案的被告陳，在沒法回避自己利用職務，非法占有了公款30萬元后，提出將30萬元用于公務開支的辯解，因舉證不足沒有被采信。但是在另外一些案例中，被告人確實提出相應證據的情況下，對其行為應如何認定，如果認可被告將贓款用于公務的說法，是否因此而否定其貪污賄賂犯罪的性質？如果被告提出了部分贓款用于公務，是否要減去相應的部分？司法實踐中此類的問題經常可以遇見。對此，一存在幾種觀點，目前提出較多的意見是否定贓款去向決定論。主要理由為一贓款去向是一種實施犯罪后處分贓款的行為，并非構成該類犯罪的必備條件，根據我國刑法有關貪污賄賂等犯罪構成理論，只要求行為人主體資格合格，主觀上有非法占有的目的，客觀上有非法占有的行為。至于贓款去向，不應影響貪污賄賂犯罪的構成。二貪污賄賂犯罪構成所要求的主觀故意，僅僅是對財物的非法占有，而非占為已有。當犯罪嫌疑人以貪污或受賄手段非法取得贓款，就已經反映出其主觀上具有法律所要求的非法占有故意，即使其事后確實將這些贓款用于公務，也難以否認其事先的非法占有的故意。從

行為人將非法所得用于公務，也并不能得出行為人主觀上不具有非法占有財物目的的必然結論。大量的實踐證明，行為人將貪污賄賂所得用于公務，大多是一種掩犯罪的行為，如果過大地強調贓款去向的證明效力，將會限制對職務犯罪的打擊力度，嚴重影響貪污賄賂案件的正常辦理。
筆者基本同意上述觀點。貪污賄賂犯罪構成的主觀方面僅要求行為人非法占有為目的，而不論這種目的的動機是貪圖享受還是急需用錢，是為公還是為私。試想一個人想盡方法，采用隱蔽、見不得人的手段，冒著犯罪坐牢的風險去貪污、受賄，其當時的主觀心理難道會是為了日后用于公務開支？行為目的和動機是兩回事。假設一個人為了給失學的兒童捐款買書而去搶劫，你能因為他的善良動機否認他實施的非法占有他人財物的行為嗎？更何況腐敗分子的動機絕非如此高尚。另外，一味強調贓款去向的公私性勢必會擴大檢察機關的舉證范圍。如前面分析，檢察機關在證明30萬元被陳某過隱秘的方式暗中控制后就完成了指控，如果認為贓款去向決定犯罪構成，則檢察機關仍要對這一問題繼續舉證，這樣顯然無限擴大了檢察機關的舉證范圍，不符合法律和司法實踐的客觀要求。
注釋：
〔1〕本文引用案例為本院辦理的陳某貪污、私分國有資產案中涉及陳某貪污30萬元的部分〔2〕關于刑事訴訟中存在舉證責任倒置，也有人認為應當說是一種證明責任負擔，不是倒置。但無論如何，都承認特殊情況下被告（辯方）承擔舉證責任。