前　　　言

刑事辯護工作本應(yīng)是執(zhí)業(yè)律師的一項重要業(yè)務(wù)，可是，近年卻發(fā)現(xiàn)很多律師已逐漸放棄或疏遠這一領(lǐng)域。其中有執(zhí)業(yè)風險大的考慮，有辦案效果差的考慮，有收費數(shù)額低的考慮。但其中必定有部分律師是由于現(xiàn)行的刑事訴訟制度缺乏科學性、合理性，律師的辯護效果無法在制度上得以保證，故而逐漸失去信心和耐心，而將業(yè)務(wù)的主攻方向轉(zhuǎn)移他處，以致在我們執(zhí)業(yè)地刑事案件辯護率僅占公訴案件的20%多一點。而這部分案件的辯護人卻不乏有法律工作者、或因與公、檢、法相關(guān)部門熟悉而重溝通、輕辯護的人充斥其中，以致刑事訴訟中公訴人與辯護人的對抗性特點，在大多數(shù)刑事案件的庭審中已難以體現(xiàn)。質(zhì)言之，刑事辯護作用已完全弱化。

這種現(xiàn)象是好事還是壞事？難道是和諧社會的一種表現(xiàn)？難道是被告人大都已服判而放棄辯護？答案顯然是否定的！

近幾年來，刑事案件尤其是死刑冤假錯案一而再、再而三為報界所披露，擇其要者，如云南杜培武案、青海李建林案、云南孫萬剛案、湖北佘祥林案和河北聶樹斌案。認真閱讀冤案、錯案發(fā)生的過程，我們隱約看到了一個把“冤案辦成鐵案”的軌跡：首先以猜定或者摸排的方式確定犯罪嫌疑人，在強大的攻勢面前（即在有罪推定思維指導下對其嚴訊逼供），犯罪嫌疑人終于供認了犯罪經(jīng)過，但是，案件進入審判環(huán)節(jié)后，有的由于證據(jù)方面的原因被多次退補或者發(fā)回重審，最后由于受各種因素制約被告人被“留有余地”判處死緩，后因真兇落網(wǎng)，才偶然又當然地被發(fā)現(xiàn)系冤案，所謂的被告人被平反昭雪，有的則以法律的名義被判處并執(zhí)行了死刑，但事隔多年真兇出現(xiàn)，或者“被害死”的被害人又回到人們中間………

我們?yōu)槠椒凑蜒┑亩排辔涞热烁械綉c幸，他們畢竟沒有人頭落地，終于等到了洗清沉冤的一天，同時又為那些被無辜冤殺者感到痛惜和無奈。每每看完這樣的報道，我們都會或多或少陷入沉思：這些已經(jīng)造成冤殺、險些造成冤殺的誤判是如何作出的？究竟采取什么有效措施才能避免這樣的冤案再次發(fā)生？難道錯案、冤案非得由真兇出現(xiàn)才能糾正？還有沒有因真兇未落網(wǎng)而未得到昭雪的被冤枉的被告人？除了死刑案件，其他刑事案件是否也大量存在冤假錯案？刑事訴訟工作是否因這些冤案、錯案一而再、再而三地發(fā)生而應(yīng)得到改進？我國刑事訴訟制度，刑事訴訟規(guī)則是否因此而應(yīng)受到檢討和反思呢？現(xiàn)就我國的刑事案件的證明標準談?wù)効捶ā?/p>

我國刑事案件證明標準的缺陷。

1、證明標準不明確，無可操作性：

刑訴法第162條規(guī)定：“案件事實清楚，證據(jù)確實充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應(yīng)當作有罪判決”。因此，證明標準實為：“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。但這一標準卻是停留在抽象層面、不明確、不具體、缺乏可操作性。面對這一現(xiàn)狀，最高機關(guān)也未給出可供參考的標準，以致于司法實踐中對這一法律標準的任意理解甚至強詞奪理的理解缺乏有效的，必要的制約。同一案件，偵查人員、公安機關(guān)和一、二審法院的觀點可能完全不相同。

河北省承德中級法院審理的陳國清、楊士亮、何國強搶劫殺人案，先后四次認為案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，判處三人死刑。但河北省高院卻先后三次以“事實不清”為由裁定撤銷原判，發(fā)回重審。在第三次發(fā)回重審書面建議函中，省高院還明確指出“如查證沒有新的進展，就留有余地的判處”。在還是原來的事實的基礎(chǔ)上，在承德中院作出第四次死刑判決后，河北省高院沒有再發(fā)回重審，而是直接改判三被告人死緩。在判決書中，省高院認為三被告人“論罪均應(yīng)當判處死刑，但考慮到本案的具體情節(jié)，不可立即執(zhí)行死刑”。

筆者認為，該案暴露的實質(zhì)是我國刑訴制度的證明標準的不明確，不具體。省高院判決書中所說：“考慮本案的具體情節(jié)”顯然不是指被告人具有什么從輕處罰的情節(jié)，而是指本案存在的證據(jù)不足的問題。因此刑事司法工作者言必稱“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標準，不但沒有標準可言，反而成了司法機關(guān)推卸責任，互相扯皮的借口，成了將被告人的生與死玩于股掌之間的技巧。

2．缺乏對證據(jù)合法性審查的要求。

根據(jù)《刑訴法》162條規(guī)定標準，只要求達到“證據(jù)確實、充分”，便可定罪，并無非法證據(jù)排除規(guī)定。而《刑訴法》第42條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”進一步說明我國的刑訴證據(jù)制度中無對證據(jù)合法性進行審查的要求。

3.該規(guī)定對情節(jié)和量刑標準的證明標準沒有規(guī)定。

該規(guī)定只有對被告人有罪的證明要求，而對處罰量刑標準卻無規(guī)定，而許多案件的定罪是以情節(jié)不同作判決依據(jù)的，雖然最高院出臺了諸多法律解釋以明確情節(jié)與量刑的關(guān)系，但諸如“手段特別殘忍，情節(jié)特別嚴重，社會影響惡劣”等頗帶主觀色彩的標準，卻再次導致實踐中證明標準的混亂！

筆者在作為衡陽市南岳區(qū)村民楊岳云的辯護人，為其因公訴機關(guān)起訴他聚眾沖擊國家機關(guān)罪而進行辯護時，就因為他的行為“是否造成嚴重損失”與公訴人產(chǎn)生了分歧，而這又是認定楊岳云的行為到底應(yīng)受到治安處罰還是刑事處罰唯一評判依據(jù)。公訴人認為楊的行為（將一死者尸體擺放到區(qū)政府門口）已給南岳區(qū)政府的政治形象造成嚴重惡劣影響，屬于政府政治形象的嚴重損失，因而構(gòu)罪。筆者認為：嚴重損失應(yīng)是指物質(zhì)方面的嚴重損失。且楊的行為是因為政府存在不作為以致發(fā)生死人后果而進行的一種過激的參政、議政行為，我們不能苛求公民的參政、議政還需顧及政府的政治影響，而以此去限制憲法賦予他們的權(quán)力。故“嚴重損失”只應(yīng)是物質(zhì)損失。這兩種觀點的對立顯然是因為處罰量刑標準的不確定所造成的。我們碰到類似沖突的罪名還有：偽造公文、證件、印章罪；引誘、容留、介紹他人賣淫罪等等。

重構(gòu)新證明標準

鑒于現(xiàn)有刑事案件證明標準的不科學、不合理，現(xiàn)運用證據(jù)三性原理，并結(jié)合相關(guān)案件作為例證，作如下重構(gòu)設(shè)想。

一、重構(gòu)證據(jù)確實性標準。

證據(jù)確實，應(yīng)當涵蓋證據(jù)材料的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性，否則，不可能是確實的。因為，證據(jù)“確實”本身，就意味著真實；證據(jù)確實，還應(yīng)當是指證據(jù)確實能夠證明案件事實，也就是證據(jù)與事實有關(guān)聯(lián)；最后，確實的證據(jù)應(yīng)當是合法提取的。審判實踐中錯案、冤案之所以經(jīng)常發(fā)生，原因之一就在于不能夠認真嚴格審查證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性。因此，減少和避免錯案的發(fā)生，必須保障證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性做起。

1、證據(jù)應(yīng)當是真實的

證據(jù)應(yīng)當是真實的，這是個常識。但是，大量錯案的教訓表明，錯案之所以發(fā)生，錯就錯在“真實性”上，錯就錯在我們對證據(jù)的“真實性”太過于相信了，尤其是對一些特殊證據(jù)如物證、鑒定結(jié)論的真實性過于相信，有時近乎盲從，以至于不加審查就當然地作為定案的根據(jù)。一般認為，物證、書證、鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄等不變證據(jù)，不會出錯，但是此類證據(jù)在提取、收集、保管、檢驗、使用過程中卻有可能發(fā)生變化。如果過分強調(diào)和相信此類證據(jù)的“真實性”，絲毫不加審查，必然導致案件出問題。尤其是鑒定結(jié)論，對認定案件至關(guān)重要，如果鑒定結(jié)論出現(xiàn)差錯，那么依據(jù)真實的證據(jù)也得不出確實的結(jié)論。在現(xiàn)實生活中和審判實踐中，司法鑒定張冠李戴，甚至故意作假鑒定的情況時有發(fā)生。錯案的教訓一再表明，鑒定結(jié)論并不是都是真實可靠的。

筆者就徐建華涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪案進行辯護時就發(fā)現(xiàn)，質(zhì)檢部門在對徐建華銷售的凍豬肉進行檢驗取樣時，有意將樣品放在室外溫度達39℃的汽車尾箱中達八個小時，以致到檢驗機構(gòu)檢驗時，接樣人已不同意將這箱已變質(zhì)的豬肉作凍肉檢驗，可是質(zhì)檢部門卻因要達到罰款目的，堅決要求按凍肉檢驗。由于檢驗機構(gòu)與質(zhì)檢部門長期合作關(guān)系，這樣一份虛假檢驗報告便出來了。本案最后因證據(jù)不足，公訴機關(guān)作撤訴處理。

因此，鑒定結(jié)論可能因送檢過程、程序的問題而導致不真實，也可能因鑒定人員、機構(gòu)等不注意而導致鑒定結(jié)論的不真實，決不能因為是檢控機關(guān)提及的證據(jù)，就一味認為其真實。在被告人翻供或拒不認罪的情況下，有必要重新審查此類所謂客觀證據(jù)的真實性。

2、證據(jù)與待證事實之間應(yīng)當具有關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，首先是指證據(jù)與案件事實的聯(lián)系，即證據(jù)材料能夠證明、反映案件的真實情況。

司法實踐中經(jīng)常發(fā)生有將公安機關(guān)收集的有關(guān)破案（偵察）的線索（如被告人有作案時間、有作案動機、被告人曾在案發(fā)前后在案發(fā)現(xiàn)場出現(xiàn)、被告人在案發(fā)后的態(tài)度也作為認定被告人有罪的證據(jù)），這也是造成錯案的原因。在實踐中，這種辦案思維和做法普遍存在，認為既然被告人沒有犯罪，為什么要向公安機關(guān)隱瞞真實的情況？嚴格來講，有關(guān)破案（偵察）線索，只是公安機關(guān)破案（偵察）的依據(jù)，并不都能反映案件的真實情況，與案件事實并不一定都有關(guān)系。被告人在案發(fā)后的言行只能反映了他在案發(fā)后的態(tài)度和看法，各種原因，甚至可能有其他違法犯罪行為，他可能不想讓偵查機關(guān)知道和掌握這種情況，因此有意躲避公安機關(guān)或者不讓別人向公安機關(guān)反映。但是不能將這些反常的表現(xiàn)作為認定被告人有犯罪行為的證據(jù)，能否作為證據(jù)，必須結(jié)合其他證據(jù)進行分析和判斷，否則就極可能造成錯案。如青海互助縣李建林殺人案，公安機關(guān)認定其實施犯罪的主要證據(jù)除了從其房中搜出的帶有血跡的衣、物外，公安機關(guān)認為其有作案時間和案發(fā)后言行反常。偵查人員指出，案發(fā)當日按理說他應(yīng)當?shù)綇S里上夜班，但他以眼睛被電焊打成暫時性失明為由請假；當公安人員排查時，他對同事說；“如果公安局的人找你們了解情況，你們就說任成錄被殺的當晚我去上班了。”而且神情可疑。既然未殺人，又何必害怕？但是事實證明，李建林真的沒有殺人。

其次，這種關(guān)聯(lián)性應(yīng)當是客觀存在的，而不是辦案人員的主觀臆想和揣測。在司法實踐中普遍存在著將從現(xiàn)場提取的與被告人血型一致的血跡，或者從被告人身上提取的與被害人血型一致的血跡當然或者直接作為認定被告人犯罪的證據(jù)的情況，這一做法是非常危險的。實踐表明，從犯罪現(xiàn)場提取了與被告人血型一致的血跡，從被告人身提取了被害人血型一致的血跡甚至DNA鑒定得出同一的結(jié)論，只能證明被告人可能實施了犯罪行為，并不一定意味著被告人實施了犯罪行為。除了這些證據(jù)外，還應(yīng)當有其他證據(jù)證明這些血跡就是被告人犯罪時留下的。如美國辛普森案指控被否決，就是因為此原因。

再次、待證事實與證據(jù)互有關(guān)聯(lián)

案件事實包括：犯罪事實是否存在，犯罪行為是否為被告人所為，被告應(yīng)否從輕或從重處罰之類，核心為犯罪行為是否為被告人所為。

故以證據(jù)材料的對應(yīng)關(guān)系看，應(yīng)切實保障證據(jù)材料與犯罪行為為被告人所為的證據(jù)對應(yīng)關(guān)系，而不能以證明案件其他事實的證據(jù)材料來證明此內(nèi)容。筆者承辦的劉文宇故意殺人案，指控證據(jù)包括其同伙供稱劉文宇用刀背砍擊死者背部，有證人證明劉文宇拿刀參與過高速公路施工人員與村民的打斗。而現(xiàn)場目擊證人證明死者遭受過兩次打擊，第一次為三人用刀打擊死者，其中一矮個（劉文宇是高個）用刀砍死者的小腿。第二次為一人（高個）在村里打斗返回時在死者尚坐在地上呻吟時，用刀背砍了死者的背部。法醫(yī)鑒定，死者因小腿動脈被砍斷失血過多死亡。公訴機關(guān)因找不到用刀砍斷死者腿的矮個，便以劉文宇拿了刀，并用刀砍過死者為由，認定劉文宇構(gòu)成故意殺人罪。這樣認定，顯然不能符合證據(jù)材料與犯罪行為為被告所為有對應(yīng)關(guān)系的要求，因此，這樣認定顯然是錯誤的。這樣的判決只能使真正的兇手繼續(xù)逍遙法外，也不能使劉文宇真正服判，這樣的判決又怎能起到教育和震懾的作用呢？

云南的孫萬剛不也是因為死者為AB血型，孫萬剛身上有AB型血而被判決有罪嗎，這樣的證據(jù)又怎樣證明有對應(yīng)關(guān)系呢？其后證明，這是一起錯案。正是由于司法實踐中，大量存在證據(jù)材料不能證明案件事實的情況，故有必要樹立新的關(guān)聯(lián)性標準。

3、證據(jù)的提取應(yīng)當合法的，否則應(yīng)予以排除

證據(jù)提取的合法性是證據(jù)真實性的有力保障，它不能憑辦案單位的證明、辦案人員的品德和“黨性”來體現(xiàn)，而應(yīng)一個客觀、真實的證據(jù)來證明其合法性。

令人遺憾的是在司法、審判實踐中，靠辦案單位、承辦人員出具的證明來認定被告人有罪甚至判處被告人死刑的情況時有發(fā)生。唐山市李久明故意殺人案就是這樣。當李不承認犯罪時，公安人員對其刑訊逼供并最終使“如實供述”了故意殺人的犯罪事實，李在法庭上提出被刑訊逼供的事實后，唐山市公安局“堅決表示沒有對李逼供和誘供”，并向唐山市中級人民法院正式出具了書面證明：“我分局在偵破、審理李久明故意殺人一案的過程中，嚴格按照法律程序訊問犯罪嫌疑人和詢問證人，無違約行為。特此說明。”唐山市中級人民法院主要是根據(jù)這一紙證明判處了李久明死刑，緩期兩年執(zhí)行。事后證明，該案又是一錯案，其后，刑迅逼供人員受到了處罰。

證據(jù)的真實性、合法性能靠辦案人員振振有詞的保證來證明、保證嗎？他們的證明能證明、能保證嗎？所有錯案都可能有相關(guān)辦案單位、辦案人員出具的沒有刑訊逼供的證明，也沒有一個司法工作人員在被確認刑訊逼供以前承認自己刑訊逼供。試想，有誰會傻到自認有刑訊逼供，并使自己被處分、開除，甚至接受刑事處罰呢，何況為的無非是結(jié)案率或工作成績等。

刑訴法第43條規(guī)定：檢察、偵查人員“必須依照法定程序收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”。另外，刑訴法第157條規(guī)定：控，辯雙方“應(yīng)當向法庭出示物證”，但是并未規(guī)定控，辯雙方提供證據(jù)時必須向法庭提供或者證明該證據(jù)是合法取得的證據(jù)，也未規(guī)定法庭必須審查控，辯雙方提供證據(jù)的合法性及違法性證據(jù)的效力問題。

故有必要在立法上明確證據(jù)合法性的標準，并規(guī)定認定程序，以及非法證據(jù)的強制排除規(guī)則等。

二、重構(gòu)證據(jù)充分性標準。

“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標準可以簡化為“證據(jù)充分”，因為案件事實清楚是靠證據(jù)確實充分來證實。而證據(jù)的確實僅是作為定案的根據(jù)，但要證明案件事實，還得靠證據(jù)充分。故可直接簡化為“證據(jù)充分”。

而證據(jù)充分的證明標準，應(yīng)當是有以下三個條件。

首先，應(yīng)保證證明案件全部事實的證據(jù)充分。即證明犯罪案件是否存在的證據(jù)、證明犯罪行為是否為被告人實施的證據(jù)和影響被告人刑事責任大小的證據(jù)充分。因此，不能以證明犯罪案件存在的證據(jù)充分來代替認定被告人有罪的證據(jù)也確實充分。其次，證明案件事實的證據(jù)充分首先是指認定被告人有罪的證據(jù)充分，在證明被告人有罪的證據(jù)不充分，不能以案件其他事實的證據(jù)充分來代替“全案”證據(jù)充分。其基本要求應(yīng)當是至少有兩個能夠得到印證的、能夠直接證明待證事實的證據(jù)。最后，根據(jù)充分的證據(jù)得出被告人有罪結(jié)論就當排除其他可能性，應(yīng)當排除其他合理懷疑。

據(jù)此，那種將證明案件存在和影響被告人刑事責任大小的證據(jù)“充分”作為證明被告人有罪的證據(jù)也“充分”來認定的做法是危險的、可怕的。

如轟動全國的杜培武故意殺人案。1998年4月20日，昆明市公安局通信處民警王曉湘與昆明市石林市公安局副局長王俊波被槍殺在一輛面包車上。兩天后，王曉湘的丈夫、昆明市公安局強制戒毒所的民警杜培武被列為重大嫌疑人。經(jīng)過測謊儀測試、警犬鑒別和“高強度”的審訊，杜培武承認了自己實施犯罪的經(jīng)過。在法庭上公訴人出示的證據(jù)有：（1）公安機關(guān)的破案報告，證明全案的偵查過程和案件事實、結(jié)論；（2）公安機關(guān)的現(xiàn)場勘察筆錄，證明案發(fā)現(xiàn)場的情況；（3）公安機關(guān)槍彈痕跡鑒定書，證明射死二被害人的槍支系同一支手槍；（4）公安機關(guān)對杜培武的6次訊問筆錄，證明杜本人承認犯罪的事實；（5）公安機關(guān)射擊殘留物鑒定書，證實杜培武的一件制服襯衣袖口處有射擊殘留物；（6）警犬技術(shù)鑒定書，證實“現(xiàn)場提取的汽車油門踏板上的足跡土和離合器踏板上的塵土，感染氣味與嫌疑人杜培武的襪子感染氣味同一”；（7）公安民警王XX證言，證明被害人王俊波案發(fā)前向其借車的情況，該車即作案現(xiàn)場車輛；（8）公安機關(guān)證明，證明案發(fā)前杜培武一直與王曉湘通電話、傳呼聯(lián)系的情況；（9）公安機關(guān)精斑檢驗鑒定書，證實二被害人死前有過性行為；（10）昆明眾院司法技術(shù)鑒定中心測謊儀測試報告，認為可以肯定殺死二被害人系杜培武所為等。

看似證據(jù)很多，實則不然，唯一能把杜培武與犯罪行為聯(lián)系起來的證據(jù)，只有杜培武的有罪供述。第（1）、（2）、（3）、（7）、（8）、（9）條證據(jù)只能證明二被害人被害事實和現(xiàn)場情況，不能證明杜培武槍殺了二被害人。第（5）條證據(jù)經(jīng)法庭質(zhì)證顯然不能用來證明杜培武犯罪的證據(jù)，因為杜所在單位四名警察證明案發(fā)前杜培武曾兩次參加該所的實彈射擊。第（6）條證據(jù)在法庭就被辯方證明屬于偽證：在現(xiàn)場勘查筆錄中剎車踏板上發(fā)現(xiàn)泥土附著的記載，而警犬的嗅源卻來自離合器踏板，警犬的嗅源顯然是虛假的，況且，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，所謂警犬鑒別顯然不是法定的證據(jù)形式，怎么能作為定案的根據(jù)？另根據(jù)通說，測謊儀鑒定顯然不能作為定案的根據(jù)。

剩下的只有杜培武的有罪供述了，但從案件移送至法院之日起杜便控告?zhèn)刹槿藛T刑訊逼供，并多次在法庭上提交被刑訊逼供的證據(jù)：開庭前駐所檢察官對杜培武受刑被打后留下的傷情所作的驗傷及照片，被打爛的衣服等。但這些都被法庭認為是“純屬狡辯，應(yīng)予駁斥”。1999年2月5日，昆明市中院以故意殺人罪判處杜培武死刑。10月20日，云南省高院改判為死緩。杜培武在云南第一監(jiān)獄服刑期間，2000年4月23日，真兇落網(wǎng)，冤案得以昭雪。

結(jié)束語

刑事訴訟制度的科學性、嚴謹性是一個社會文明程度的一項標志，是保障社會秩序良好運行的一項屏障，它既能體現(xiàn)對人權(quán)的尊重，又能有效地扼制犯罪，更能保證無罪的人不受或少受司法權(quán)力的錯誤打擊，因此，不斷完善現(xiàn)有人刑事訴訟制度是完全有必要的，而要減少和杜絕冤案、錯案的發(fā)生，重構(gòu)現(xiàn)有不科學，無可操作性的刑事案件的證明標準，應(yīng)是一項積極有益的工作。本文參考相關(guān)文獻，作如上構(gòu)想，希望得到同仁們的指正。

湖南業(yè)達律師事務(wù)所　李軍