——兼論《合同法》第五十二條第（五）項

[內(nèi)容提要]企業(yè)間借款合同已是公認(rèn)的社會長期存在的民間經(jīng)濟(jì)行為，對其效力的認(rèn)定學(xué)界一直存在爭議。本文從企業(yè)間借款合同的涵義，以及相關(guān)法律法規(guī)的分析，得出一般可以認(rèn)定為有效的結(jié)論，并依此對《合同法》第五十二條第（五）項作了簡要解析，以期能使企業(yè)間借款合同的效力問題在法律層面上得到完善的解決。
[關(guān)鍵詞]企業(yè)間借貸 合同 效力

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，借款是一項重要的資金來源，而企業(yè)為了便捷快速融資，往往直接與其他企業(yè)發(fā)生借款業(yè)務(wù)。企業(yè)間借款在社會上已是公開存在的民間經(jīng)濟(jì)行為，但其效力問題，卻在法律界有著很大爭議。這主要是《中華人民共和國合同法》施行以后，對于無效合同的認(rèn)定，與之前的司法解釋以及金融規(guī)章之間存在沖突。本文擬進(jìn)行相關(guān)法理分析，以求教于大家。

一、企業(yè)間借款合同的涵義

企業(yè)間借款是指無金融經(jīng)營權(quán)的兩個企業(yè)之間互相拆借資金的民事行為。資金拆借作為專門金融業(yè)務(wù)術(shù)語，是指銀行和其他金融機(jī)構(gòu)之間在經(jīng)營過程中相互調(diào)劑寸頭資金的信用活動，是一種臨時調(diào)劑性借貸業(yè)務(wù)，是短寸頭的向多寸頭的銀行或金融機(jī)構(gòu)拆借資金。

本文中所指企業(yè)間拆借資金，只是借用了金融學(xué)“資金拆借”這一術(shù)語，實際仍是借款合同的涵義，其內(nèi)容是非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間，通過書面的或口頭的協(xié)議，由一方企業(yè)將自己合法所有的資金借給另一方企業(yè)使用，另一方企業(yè)在約定期限屆滿后歸還本金，支付利息的民事法律行為。企業(yè)間借款可能存在多種形式，包括直接訂立借款合同，形式聯(lián)營或投資而實質(zhì)進(jìn)行的資金借貸等。

關(guān)于企業(yè)間借款合同的性質(zhì)，學(xué)界一種意見認(rèn)為屬于廣義范圍的民間借貸行為，另一種意見認(rèn)為既不屬于有金融機(jī)構(gòu)參與的借貸，也不歸類于民間借貸，而應(yīng)當(dāng)屬于一種獨立性質(zhì)的借貸。筆者同意第二種意見，主要理由是企業(yè)間借貸存在著與自然人之間的民間借貸很多不同的特點，民間借貸并不能與其完全并論；其次，將借款合同分為有金融機(jī)構(gòu)參加的和無金融機(jī)構(gòu)參加的兩種，也僅是學(xué)理上的分類，并無法律上的確定性；再次，考察相應(yīng)的法律依據(jù)，目前還沒有關(guān)于企業(yè)間借款合同的法律規(guī)定。

二、企業(yè)間借款合同的效力

1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。”第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”1996年9月23日最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”司法解釋中所指的“有關(guān)金融法規(guī)”，實際就是指《貸款通則》。基于上述規(guī)定，長期以來，司法實務(wù)中對企業(yè)間借款合同是一概否定其效力的，即認(rèn)為企業(yè)間借款合同非法，應(yīng)歸于無效。

1999年10月1日開始實施的《合同法》對合同無效的情形又是如何規(guī)定的呢？《合同法》第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（一）具備一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”由于企業(yè)間借款合同屬于合同行為，因此認(rèn)定合同是否有效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》的規(guī)定予以認(rèn)定。 分析上述認(rèn)定合同無效的五項規(guī)定，顯然，第（一）項和第（三）項對企業(yè)間借款合同不能適用，而第（二）項和第（四）項，是否惡意串通、是否損害公共利益，在實踐中都是很難認(rèn)定的，而且從整個經(jīng)濟(jì)發(fā)展范圍考察，企業(yè)間借貸資金后，能夠進(jìn)一步發(fā)展，增加社會財富，提高全民收入，因此無論是國家利益還是公共利益并沒有受到損害。最后也似只有第（五）項規(guī)定可以適用，但目前為止并無任何法律或行政法規(guī)對企業(yè)間借款合同作出規(guī)定，雖然《貸款通則》有類似規(guī)定，但是《貸款通則》屬于行政規(guī)章，而最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”由此，從現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)中并不能當(dāng)然地認(rèn)定企業(yè)間借款合同屬于無效合同。

相反，2006年1月1日生效的《公司法》的第一百四十九條第（三）項規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人……”從該強(qiáng)制性規(guī)定，我們可以得出這樣一個結(jié)論，公司可以將公司資金借貸給他人。其中的“他人”，筆者認(rèn)為在沒有限制解釋的前提下，一般解釋應(yīng)包括自然人、法人以及其他組織。那么根據(jù)該法律條款，公司董事、高級管理人員在不違法公司章程的規(guī)定，經(jīng)公司股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給其他公司或企業(yè)，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。

最后，從法理層面分析，借款行為是一種合同行為，借貸關(guān)系實為合同關(guān)系。企業(yè)間借款仍應(yīng)屬于私法調(diào)整的范疇，而私法自治是市場經(jīng)濟(jì)國家通行的法律標(biāo)準(zhǔn)。因此，既然企業(yè)間借款屬于民事主體之間的“私人”行為，只要企業(yè)之間是完全自愿地相互拆借，且款項來源合法，不損害國家和社會公共利益，對國家金融市場只有利而無害，筆者認(rèn)為，企業(yè)間借款合同宜認(rèn)定為有效。

三、《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定解析

《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的違反強(qiáng)制性規(guī)定，又稱違反強(qiáng)行性規(guī)范，從法律類別看，是指違反全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)中的強(qiáng)行性規(guī)范，不應(yīng)做任何擴(kuò)大解釋。

所謂強(qiáng)制性規(guī)范，與任意性規(guī)范相對，是指直接規(guī)范人們的意思表示或者事實行為，不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用，否則，將受到法律制裁的法律規(guī)范。 包括為避免產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平后果或為滿足社會要求而對意思自治予以限制的規(guī)范； 規(guī)定意思自治的規(guī)范等。“強(qiáng)制”一詞的意義在于這些規(guī)范總是適用，而不論當(dāng)事人的意思表示如何。

學(xué)者一般將強(qiáng)制性規(guī)范分為兩類，一類是效力性的強(qiáng)制規(guī)范；另一類是管理性的強(qiáng)制規(guī)范，德國法上稱之為純粹管理規(guī)范，日本和臺灣學(xué)者則叫作單純?nèi)【喴?guī)定。一般認(rèn)為，違反效力性的強(qiáng)制規(guī)范，合同無效，因為該類合同行為的效力后果上是以私法的方式給予制裁的強(qiáng)制性規(guī)范；違反管理性的強(qiáng)制規(guī)范，合同不一定無效，因為管理性的強(qiáng)制規(guī)范著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。 所以違反管理性的強(qiáng)制規(guī)范的合同，存在有效、無效和效力待定三種情形，需要視具體合同內(nèi)容具體分析。

企業(yè)間借款合同形式上違反的是國家金融政策，因此，可以理解為違反管理性的強(qiáng)制規(guī)范，從這個視野來分析，企業(yè)間借款合同也并非當(dāng)然無效。故一般情況下，企業(yè)間借款合同可以認(rèn)定為有效；對于如果確實不認(rèn)定該合同無效，就有可能損害社會利益均衡的情況下，不妨適用《合同法》第五十二條第（四）項的規(guī)定，甚至適用《合同法》第七條規(guī)定的基本原則，認(rèn)定合同無效。

四、結(jié)語

企業(yè)間借款合同現(xiàn)象極其復(fù)雜，在現(xiàn)實生活中又相當(dāng)普遍，且糾紛時有發(fā)生，原有的司法解釋與其后的施行的《合同法》、《公司法》產(chǎn)生著沖突，現(xiàn)實的司法理念、社會環(huán)境也發(fā)生了巨大的變化，因此原有司法解釋已經(jīng)難以適應(yīng)社會的發(fā)展。筆者認(rèn)為，依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，根據(jù)上述分析，企業(yè)間的借款合同在不擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，不損害社會公共利益的情況下，可以認(rèn)定為有效。當(dāng)然，上述的法律沖突最終仍然需要立法的修改或完善，以及司法解釋來解決。