——加拿大最高法院“Peoples Department Stores Inc. （Trustee of ） v. Wise”案述評(píng)

　　「摘要」在本案中，初審法院法官支持原告的訴訟主張，認(rèn)為公司董事在公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)。上訴法院推翻了一審判決，認(rèn)為公司董事僅對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，本案被告董事并未違反任何義務(wù)。最終，終審法院維持了上訴法院的判決。加拿大最高法院的這一判決澄清了業(yè)界所廣泛關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題，即公司董事對(duì)公司債權(quán)人的義務(wù)。不論是與加拿大以前的法律相比，還是與國(guó)外其他國(guó)家的法律相比，該判決都賦予了公司債權(quán)人更加廣泛的潛在權(quán)利。最為重要的是，該判決未將公司債權(quán)人的此等權(quán)利與“公司瀕臨破產(chǎn)”這一要件事實(shí)聯(lián)結(jié)在一起。此外，該判決還明確了公司董事對(duì)公司債權(quán)人總是負(fù)有注意義務(wù)這一重要公司法規(guī)則。

　　「關(guān)鍵詞」債權(quán)人，信義義務(wù)，注意義務(wù)

　　2004年10月29日，加拿大最高法院發(fā)布了Peoples Department Stores Inc. （ Trustee of ） v. Wise一案的判決，這一判決廣受期待與關(guān)注。本案判決主要解決了三個(gè)問(wèn)題：一是根據(jù)《加拿大商業(yè)公司法》（Canada Business Corporations Act，以下簡(jiǎn)稱(chēng)為CBCA）第122條（1） （ a）之規(guī)定，公司董事對(duì)公司債權(quán)人是否負(fù)有信義義務(wù)；二是根據(jù)CBCA第122條（ 1） （ b）之規(guī)定，公司董事對(duì)公司債權(quán)人是否負(fù)有注意義務(wù)；三是根據(jù)《加拿大破產(chǎn)法》第100條之規(guī)定，疑問(wèn)交易的對(duì)價(jià)是否明顯低于公平的市場(chǎng)價(jià)。

　　該案的訴訟進(jìn)程可謂一波三折，判決的結(jié)果也歷經(jīng)反復(fù)。1998 年加拿大魁北克高等法院法官Greenberg判決支持了原告的訴訟主張，認(rèn)為公司董事在公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)。2003年2月，魁北克上訴法院推翻了一審判決，認(rèn)為公司董事僅對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，本案被告董事并未違反任何義務(wù)。加拿大最高法院的本次判決駁回了原告的上訴，維持了魁北克上訴法院的判決。加拿大最高法院的這一判決澄清了業(yè)界所廣泛關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題，即公司董事對(duì)公司債權(quán)人的義務(wù)。不論是與加拿大以前的法律相比，還是與國(guó)外其他國(guó)家的法律相比，該判決都賦予了公司債權(quán)人更加廣泛的潛在權(quán)利。最為重要的是，該判決未將公司債權(quán)人的此等權(quán)利與“公司瀕臨破產(chǎn)”這一要件事實(shí)聯(lián)結(jié)在一起。此外，該判決還明確了公司董事對(duì)公司債權(quán)人總是負(fù)有注意義務(wù)這一重要公司法規(guī)則。

　　本文首先簡(jiǎn)要介紹該案的背景事實(shí)，然后結(jié)合一審、二審及終審判決，就公司董事對(duì)公司債權(quán)人的信義義務(wù)與注意義務(wù)問(wèn)題做一闡述。

　　一本案背景事實(shí)概要

　　本案被告Wise三兄弟是Wise Stores Inc. （以下簡(jiǎn)稱(chēng)為Wise公司）最主要的三個(gè)大股東。Wise公司在加拿大經(jīng)營(yíng)商品零售業(yè)，并于1992年并購(gòu)取得了另一家同樣經(jīng)營(yíng)商品零售業(yè)的加拿大公司 People Department Stores Inc. （以下簡(jiǎn)稱(chēng)為People公司）的全部股份。但由于外國(guó)同行競(jìng)業(yè)者的進(jìn)入，使得本來(lái)就競(jìng)爭(zhēng)異常激烈的加拿大東部地區(qū)的零售業(yè)更是雪上加霜。面對(duì)如此殘酷的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，Wise公司與People公司同時(shí)陷入了財(cái)政危機(jī)。Wise兄弟意識(shí)到，公司的存貨采購(gòu)環(huán)節(jié)效率特別低下，于是為加強(qiáng)公司的理性化運(yùn)作和降低成本，Wise兄弟指示兩家公司啟動(dòng)“聯(lián)合存貨采購(gòu)計(jì)劃”。根據(jù)該計(jì)劃， Peo2p les公司承擔(dān)了絕大多數(shù)Wise公司的存貨采購(gòu)和支付業(yè)務(wù)，即先由People公司根據(jù)Wise公司的需求采購(gòu)商品，然后賣(mài)給Wise公司，再由 Wise公司償付People公司所支出的貨款。實(shí)施該計(jì)劃的一個(gè)不可避免的結(jié)果是， People公司開(kāi)始持續(xù)地?cái)U(kuò)大對(duì)Wise公司的營(yíng)業(yè)債權(quán)。截止到1994年6月，財(cái)務(wù)報(bào)表顯示，Wise公司已經(jīng)欠下People公司1800萬(wàn)美元的貨款債務(wù)。

　　盡管采取了各種各樣的促進(jìn)措施，但Wise兄弟仍然不能挽救Wise公司與People公司直線下滑的財(cái)政命運(yùn)。1994年9月，公司債權(quán)人啟動(dòng)了針對(duì)Wise公司與People公司的破產(chǎn)程序。1995年1月，兩家公司被正式宣告破產(chǎn)。經(jīng)清算后，許多債權(quán)人，特別是People公司的許多債權(quán)人的債權(quán)不能獲得清償。基于此種情況， People公司的破產(chǎn)管理人代表所有未獲清償債權(quán)的債權(quán)人利益，起訴Wise兄弟，聲稱(chēng)Wise兄弟作為People公司的唯一董事，在“聯(lián)合存貨采購(gòu)計(jì)劃”的實(shí)施中未盡到董事的應(yīng)有職責(zé)。易言之， People公司的債權(quán)人認(rèn)為，Wise兄弟經(jīng)由以犧牲全資子公司（即People公司）利益為手段的“聯(lián)合存貨采購(gòu)計(jì)劃”的實(shí)施，達(dá)到支持母公司（即 Wise公司）的目的。Wise兄弟的行為違反了其作為People公司之唯一董事，要求其考慮與保護(hù)People公司唯一的真正利害相關(guān)者——債權(quán)人 ——的義務(wù)。一審判決支持了債權(quán)人的訴訟請(qǐng)求，判決Wise兄弟償付破產(chǎn)管理人440萬(wàn)美元的損害賠償金。但上訴審法院推翻了該判決，而最高法院則維持了上訴審法院的判決結(jié)果。

　　二各級(jí)法院判決理由

　?。ㄒ唬┮粚彿ㄔ号袥Q理由概述

　　本案一審Greenberg法官認(rèn)為，根據(jù)CBCA第122條（1）之規(guī)定，當(dāng)公司破產(chǎn)或?yàn)l臨破產(chǎn)時(shí)，董事的信義義務(wù)與注意義務(wù)應(yīng)擴(kuò)及于公司的債權(quán)人。Greenberg法官指出，當(dāng)Wise兄弟為挽救兩公司的財(cái)政厄運(yùn)而實(shí)施“新政”（即“聯(lián)合存貨采購(gòu)計(jì)劃”）時(shí)， People公司已瀕臨破產(chǎn)境地，而“新政”的實(shí)施害及了People公司債權(quán)人的利益。因此，作為People公司董事的Wise兄弟應(yīng)對(duì)公司債權(quán)人的利益損害負(fù)賠償責(zé)任。一審判決做出后，原、被告雙方均提起上訴。

　　（二）上訴審法院判決理由概述

　　審理該案的魁北克上訴法院的三位法官（ Pelletier J. A. ， Robert C. J. Q. ， Nuss J. A. ）一致同意支持Wise兄弟的主張。上訴法院判決表達(dá)了對(duì)遵從Greenberg法官所提出之判決理由的猶豫，并認(rèn)為法律規(guī)則的創(chuàng)新（像 Greenberg法官判決中所創(chuàng)設(shè)的新規(guī)則，將公司債權(quán)人的利益與公司本身的最佳利益于公司破產(chǎn)或?yàn)l臨破產(chǎn)時(shí)等同起來(lái)）是一個(gè)政策問(wèn)題，國(guó)會(huì)比法院更適合于解決這樣的問(wèn)題。因此，上訴法院推翻了一審判決。

　?。ㄈ┙K審法院判決理由綜述

　　終審法院（最高法院）在闡述其判決理由時(shí)首先指出，根據(jù)《魁北克民法典》（Civil Code of Québec，1991）第300條規(guī)定以及《法律解釋法》（ Interpretation Act， 1985）第8. 1條之規(guī)定，民法是諸如CBCA等聯(lián)邦立法的補(bǔ)充法律淵源。既然CBCA未賦予公司債權(quán)人直接起訴公司董事的訴權(quán)，因此應(yīng)轉(zhuǎn)而從《魁北克民法典》中尋求法律支持，探尋在魁北克地區(qū)如何解釋基于聯(lián)邦制定法而創(chuàng)設(shè)的權(quán)利問(wèn)題，特別是如何將CBCA第122條（1）之規(guī)定與民事責(zé)任法的基本原則協(xié)調(diào)起來(lái)的問(wèn)題，也即成為恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題解決之道。

　　CBCA第122條（1）確立了公司董事管理公司與監(jiān)督公司管理時(shí)的兩項(xiàng)互有區(qū)別的義務(wù)，即信義義務(wù)與注意義務(wù)。CBCA第122條（1）的規(guī)定是這樣的：“公司的每一董事和管理人員在行使其職權(quán)和踐行其職責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)： （ a）以公司之最佳利益為出發(fā)點(diǎn)誠(chéng)信行事； （ b）像一個(gè)理性人身處類(lèi)似環(huán)境時(shí)踐行其謹(jǐn)慎、勤勉與技能?！痹摋l（ a）項(xiàng)規(guī)定了董事的信義義務(wù)， （ b）項(xiàng)規(guī)定了董事的注意義務(wù)。加拿大最高法院認(rèn)為，一審法官對(duì)該條規(guī)定所確立的兩項(xiàng)董事義務(wù)未予以區(qū)別考慮并分別適用，“正如上訴審法院所指出的，一審法官似乎將這兩項(xiàng)義務(wù)混淆在了一起。而實(shí)際上它們是有區(qū)別的，并分別承載著不同的立法目的”。有鑒于此，最高法院對(duì)這兩項(xiàng)義務(wù)分別作了闡述。

　　1. 公司董事之法定信義義務(wù)

　　最高法院首先援引了新近的一個(gè)判例，即K. L. B. v. British Columbia案，[1]對(duì)普通法上的“信義義務(wù)”概念進(jìn)行了界定。依K. L. B. v. British Columbia一案的主審法官M(fèi)clachlin的觀點(diǎn)，信義義務(wù)可產(chǎn)生于不同的法律關(guān)系之中，而這些產(chǎn)生于不同法律關(guān)系中的信義義務(wù)有一條共同的主線貫穿始終，即如忠誠(chéng)、避免義務(wù)與利益的沖突、不得從受益人的損害中獲利等，而“信義義務(wù)則將依產(chǎn)生它的法律關(guān)系的特殊本質(zhì)的不同而改變”。在本案中，需要考慮的是基于董事與公司之關(guān)系而產(chǎn)生的信義義務(wù)的特殊本質(zhì)問(wèn)題。

　　在普通法上，董事的信義義務(wù)產(chǎn)生一種嚴(yán)格責(zé)任已是一條既定的法律規(guī)則，亦即董事不僅在以公司利益損害為基礎(chǔ)而獲取個(gè)人私利的情況下要負(fù)有責(zé)任，即使其個(gè)人獲利并非以公司利益的損害為基礎(chǔ)時(shí)，也可能負(fù)有歸還其獲利的責(zé)任。法律如此規(guī)定的理由在于，董事不得利用其職務(wù)身份獲取利益。但該規(guī)則并不意味著，公司董事在任何情況下都要避免從其誠(chéng)信管理與監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)的行為中直接或間接地獲取個(gè)人利益。例如，在許多情況下，公司董事的個(gè)人利益與公司的利益是一致的。如果公司董事同時(shí)也是公司股東，他們的紅利將因公司財(cái)政狀況的提高而提高，其作為公司董事的薪酬也將因此而增加，而董事的上述利益所得，并不因?yàn)槭怯晒局Ц兜木彤?dāng)然地置其于違反信義義務(wù)的境地。因此，應(yīng)綜合考察個(gè)案中的所有情況來(lái)判定公司董事是否誠(chéng)信地以公司之最佳利益為出發(fā)點(diǎn)行事。撰寫(xiě)終審判決的Pelletier法官指出：“就信義義務(wù)而言，我想要指出的是，Wise兄弟僅是出于要解決共同影響兩家公司的存貨采購(gòu)問(wèn)題的良好愿望而采取行動(dòng)的，而這一動(dòng)機(jī)（motivation）與CBCA第122條（1） （ a）所規(guī)定的追求公司利益的含義相一致，因此對(duì)Wise兄弟的行為不存在任何正當(dāng)?shù)呐u(píng)?！比缟纤?，毫無(wú)疑問(wèn)，兩家公司都在為存貨管理問(wèn)題而苦苦掙扎， Wise兄弟經(jīng)慎重考慮采取了新的管理策略，以期解決這一問(wèn)題。在缺乏證據(jù)證明這一新的管理策略的實(shí)施是出于個(gè)人利益或不正當(dāng)目的的情況下，同時(shí)在有證據(jù)證明新管理策略的采取是為了讓兩家公司都成為一個(gè)“更好的公司”的情況下，終審法院認(rèn)為Wise兄弟作為People公司的董事并未違反其負(fù)有的信義義務(wù)。

　　本件上訴案并不涉及公司董事對(duì)公司股東所承擔(dān)的非法定義務(wù)，而僅涉及由CBCA所規(guī)定的法定義務(wù)。就法定信義義務(wù)而言，很明顯，“公司之最佳利益”一語(yǔ)不能被簡(jiǎn)單地解讀為等同于“股東的最佳利益”。從經(jīng)濟(jì)角度而言，“公司之最佳利益”意味著公司財(cái)產(chǎn)的最大化。但長(zhǎng)期以來(lái)法院就認(rèn)為，公司董事在以公司之最佳利益為出發(fā)點(diǎn)妥善管理公司事務(wù)時(shí)，還應(yīng)考慮各種各樣的與之相關(guān)的其他因素。任何一種在過(guò)去不可動(dòng)搖的經(jīng)典理論都必須屈服于現(xiàn)代生活的事實(shí)，實(shí)際上也確實(shí)是這樣。在今天，如果一個(gè)公司的董事欲考慮公司雇員的利益，沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為其這樣做并非誠(chéng)信地以公司之自身利益為出發(fā)點(diǎn)行事。同樣地，如果公司董事欲考慮公司政策所意圖追求的社會(huì)效應(yīng)，但作為結(jié)果行為卻偏離了公司政策，也不能說(shuō)公司董事未誠(chéng)信地考慮公司股東的利益。當(dāng)然，如果公司董事為授予公司雇員以利益而完全無(wú)視公司股東的利益，則其違反了法定的信義義務(wù)。但是，如果董事們僅在非常嚴(yán)格的意義上對(duì)公司股東以外的其他人的利益予以得體的尊重，則不能說(shuō)董事們違反了其對(duì)公司應(yīng)承擔(dān)的信義義務(wù)。終審法院認(rèn)為，為判定公司董事是否以公司之最佳利益為出發(fā)點(diǎn)行事，在某種既定情況下考慮到所有的事實(shí)情況，公司董事將股東的、雇員的、供貨商的、債權(quán)人的、消費(fèi)者的、政府的以及環(huán)境的利益納入考慮是恰當(dāng)?shù)?。然而，公司命運(yùn)的沉浮所自然引發(fā)的各種各樣的利益轉(zhuǎn)換并不影響CBCA第122條（1） （ a）規(guī)定的董事信義義務(wù)的內(nèi)容。在任何時(shí)間里，公司董事都對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)，并且不能將公司的利益與公司債權(quán)人的利益或其他利害相關(guān)者的利益混為一談。如果公司處于盈利狀態(tài)并且資金狀況良好、經(jīng)營(yíng)前景看好，則公司股東的利益、債權(quán)人的利益以及公司本身的利益是彼此一致的。但這種利益的一致性會(huì)因公司財(cái)政狀況的惡化而改變，公司股東的最終受益權(quán)將會(huì)因公司被宣告破產(chǎn)而變得毫無(wú)意義，公司董事也會(huì)為債權(quán)人利益而將管理權(quán)交給破產(chǎn)管理人。當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)時(shí)，公司股東的剩余利益索取權(quán)也幾近枯竭，因此股東將偏向于支持公司董事采取一些高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)行為，以期帶來(lái)潛在的高額回報(bào)從而最大化股東們的剩余利益。而面對(duì)同樣境況，債權(quán)人則將偏向于支持董事們采取穩(wěn)健安全的措施以最大化其債權(quán)償還價(jià)值。

　　公司董事的信義義務(wù)并不因公司瀕臨破產(chǎn)而有所改變。“瀕臨破產(chǎn)”一語(yǔ)所表達(dá)的含義無(wú)非是指公司的財(cái)政穩(wěn)定狀況面臨惡化。在評(píng)價(jià)董事行為時(shí)，如果其解決公司財(cái)政問(wèn)題的誠(chéng)信努力取得了成功，則股東的剩余利益得以維持，債權(quán)人的地位也得以提高；相反，如果不成功，也不能就此認(rèn)定董事行為違反了其法定的信義義務(wù)。當(dāng)公司面臨財(cái)政危機(jī)時(shí)，公司董事有義務(wù)以公司之最佳利益為出發(fā)點(diǎn)誠(chéng)信行事，通過(guò)謹(jǐn)慎的努力使公司成為一個(gè)“更好的公司”。當(dāng)公司面臨困境時(shí)，董事們只能以公司的最佳利益為出發(fā)點(diǎn)行事，而不能為支持公司的任何其他利害相關(guān)者群體而行事。因此，公司之利害相關(guān)者們不能援引公司董事的法定信義義務(wù)對(duì)公司董事提起訴訟，但這并不等于說(shuō)其不能通過(guò)其他途徑請(qǐng)求法律救濟(jì)。加拿大法律有關(guān)公司利害相關(guān)者的規(guī)定是獨(dú)特的。債權(quán)人僅是公司利害相關(guān)者群體中的一種，但其利益的保護(hù)卻有多種途徑。例如，債權(quán)人在公司財(cái)政狀況惡化時(shí)，可根據(jù)CBCA第239條和第240條之規(guī)定，以公司名義提起派生性訴訟，或依第241 條規(guī)定提起壓迫救濟(jì)訴訟。終審法院認(rèn)為，“廣泛的壓迫救濟(jì)使得將CBCA第122條（1） （ a） 規(guī)定的董事的信義義務(wù)擴(kuò)及于公司債權(quán)人的保護(hù)成為不必要”。

　　綜上所述，公司的利害相關(guān)者可利用壓迫救濟(jì)訴訟或以違反注意義務(wù)為訴因（下文將述及）而請(qǐng)求公司董事承擔(dān)責(zé)任，因此無(wú)需將公司債權(quán)人的利益放在 CBCA第122條（1） （ a）所規(guī)定的信義義務(wù)當(dāng)中進(jìn)行解讀。并且，就本案的案情來(lái)講，Wise兄弟并未違反其向公司承擔(dān)的法定信義義務(wù)。

　　2. 公司董事之法定注意義務(wù)

　　如上所述， CBCA并未賦予公司債權(quán)人基于法定信義義務(wù)之違反而直接對(duì)抗公司董事的訴權(quán)，但這并不等于說(shuō)公司債權(quán)人對(duì)公司董事不存在任何直接的訴權(quán)救濟(jì)，在這一方面，《魁北克民法典》作為一種補(bǔ)充的法律淵源可資利用。在加拿大的魁北克，公司董事對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任有兩種，即合同責(zé)任和非合同責(zé)任。前者產(chǎn)生于公司董事對(duì)公司的合同債務(wù)承擔(dān)個(gè)人擔(dān)保責(zé)任之時(shí)，而后者產(chǎn)生于公司董事之個(gè)人可歸責(zé)的行為。很明顯，在本案中，Wise兄弟不能被判承擔(dān)合同責(zé)任，因?yàn)槠洳⑽淳凸竞贤瑐鶆?wù)提供個(gè)人擔(dān)保，因此非合同責(zé)任的承擔(dān)是僅剩的可能性。

　　在本件上訴案中，要判定公司董事是否對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)非合同責(zé)任，有必要參照《魁北克民法典》第1457條之規(guī)定。該條規(guī)定：“每一個(gè)人都有義務(wù)遵守由具體的行為環(huán)境、習(xí)慣或法律課處的行為規(guī)則，以避免對(duì)他人造成傷害。當(dāng)某人違反了上述義務(wù)時(shí)，他應(yīng)對(duì)因其過(guò)錯(cuò)行為而給他人造成的任何損害負(fù)責(zé)并就該種損害負(fù)有補(bǔ)償責(zé)任，不論該種損害在本質(zhì)上是身體的、精神的還是物質(zhì)的。在某些情況下，他也應(yīng)對(duì)因他人的過(guò)錯(cuò)行為給其他人所造成的損害或由其掌管下的物的行為對(duì)他人造成的損害負(fù)責(zé)?！币涝摋l規(guī)定，與公司董事違反注意義務(wù)從而應(yīng)承擔(dān)非合同責(zé)任密切相關(guān)的三個(gè)要素是：誰(shuí)負(fù)有注意義務(wù)——“每一個(gè)人”，對(duì)誰(shuí)負(fù)有義務(wù)——“其他人”，何種違反將導(dǎo)致責(zé)任——行為規(guī)則。很明顯，公司董事涵攝于“每一個(gè)人”，“其他人”也包括了公司債權(quán)人。有判例對(duì)該條規(guī)定之廣泛適用性的重要意義作了以下說(shuō)明：“對(duì)1053條（即現(xiàn)在的1457條）的適用范圍予以限縮是非常危險(xiǎn)的，將導(dǎo)致非常多的值得救濟(jì)的訴訟被拒絕，使得對(duì)許多的違法行為喪失相應(yīng)的救濟(jì)。”對(duì)《魁北克民法典》第1457條的語(yǔ)義解釋在整體上與CBCA有關(guān)規(guī)定的語(yǔ)義是一致的。CBCA第122條 （1） （ a）規(guī)定了公司董事的信義義務(wù)，要求公司董事以公司之最佳利益為出發(fā)點(diǎn)行事；而與此不同的是， CBCA第122條（1） （ b）規(guī)定的公司董事注意義務(wù)并未特別指明該種義務(wù)受益者的主體身份。CBCA第122條（1） （ b）僅是規(guī)定“公司的每一董事和管理人員在行使其職權(quán)和踐行其職責(zé)時(shí)應(yīng)當(dāng)像一個(gè)理性人身處類(lèi)似環(huán)境時(shí)踐行其謹(jǐn)慎、勤勉與技能”。因此，公司董事之注意義務(wù)的受益者主體是一個(gè)非常開(kāi)放的概念，公司之債權(quán)人當(dāng)然包括在內(nèi)。對(duì)CBCA第122條（1） （ b）作這樣的理解很顯然與對(duì)民法典中之“其他人”的解釋相一致。因此，如果公司董事違反了一定的注意標(biāo)準(zhǔn)，并且因果關(guān)系要件與損害要件全部齊備，債權(quán)人則可援引《魁北克民法典》第1457條之規(guī)定維護(hù)其債權(quán)。

　　接下來(lái)就是判定能夠引發(fā)公司董事非合同責(zé)任的“行為規(guī)則”問(wèn)題了。《魁北克民法典》第1457條第1段的規(guī)定并未具體表明行為標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)此可轉(zhuǎn)引CBCA第122條（1） （ b）的規(guī)定加以補(bǔ)足。因?yàn)槊穹ǖ涞?457條第1段規(guī)定的注意義務(wù)是：“每一個(gè)人都有義務(wù)遵守由法律課處的行為規(guī)則，以避免對(duì)他人造成傷害?！倍艘?guī)定中的“法律”當(dāng)然包括CBCA在內(nèi)。因此，在本案中要判定Wise兄弟是否應(yīng)負(fù)有非合同責(zé)任，與之相關(guān)的僅是CBCA之規(guī)定，為此有必要對(duì)CBCA第 122條（1） （ b）規(guī)定中的注意義務(wù)要件加以探明。

　　董事之注意義務(wù)既是制定法規(guī)定的一項(xiàng)義務(wù)，也是普通法上長(zhǎng)久以來(lái)即已確立的一項(xiàng)法律規(guī)則。在早期的一些英國(guó)判例中，即已確立了董事的注意義務(wù)。就實(shí)質(zhì)上言，這些判例所確立的注意標(biāo)準(zhǔn)是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)。普通法要求公司董事在處理公司事務(wù)上避免存在重大過(guò)失，對(duì)公司事務(wù)的決斷要依其個(gè)人的技能、知識(shí)、能力與才干?！熬瓦@一領(lǐng)域的判例法歷史以及商業(yè)上通常占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的能力標(biāo)準(zhǔn)而言，在普通法上很顯然公司董事并不被期望具有任何特別的商業(yè)技能或判斷力?！?對(duì)CBCA之立法結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大影響的《加拿大新商業(yè)公司法立法建議》（ Proposals for a New Business Corporations Law for Canada）[5]改變了傳統(tǒng)普通法上的主觀性注意標(biāo)準(zhǔn)，改采客觀標(biāo)準(zhǔn)，要求公司董事的管理行為達(dá)到“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)。該立法建議第9. 19條是這樣規(guī)定的：“（1）公司之每一董事和管理人員在行使其職權(quán)和踐行其職務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)： ?（ b）以一個(gè)理性人之小心、謹(jǐn)慎和技能行事?！盋BCA第122條之（1） （ b）與上述立法建議第9. 19條之（ b）基本相類(lèi)似，但前者并非是后者的簡(jiǎn)單復(fù)制。二者的主要不同體現(xiàn)在，前者比后者在立法語(yǔ)言上增加了“在相似的情況下”一語(yǔ)，而這一不同改變了在做出某一判決時(shí)應(yīng)納入考慮的制定法標(biāo)準(zhǔn)所要求的因素，且這一改變并不意味著在注意標(biāo)準(zhǔn)中引入了主觀性因素。因此，審理Soper v. Canada[6]一案的聯(lián)邦上訴法院法官Robertson將CBCA第122條之（1） （ b）規(guī)定的注意標(biāo)準(zhǔn)稱(chēng)為“客觀性的主觀標(biāo)準(zhǔn)”，會(huì)導(dǎo)致對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)在理解上的混淆。將CBCA第122條之（1） （ b）規(guī)定的注意標(biāo)準(zhǔn)概括為“客觀標(biāo)準(zhǔn)”澄清了這樣一個(gè)問(wèn)題，即在該條規(guī)定的注意義務(wù)中，圍繞董事行為時(shí)的事實(shí)方面情況是重要的。這與規(guī)定于CBCA第 122條之（1） （ a）中的信義義務(wù)要求正好相反，在后者，董事行為時(shí)的主觀動(dòng)機(jī)是信義義務(wù)的核心點(diǎn)。

　　更加嚴(yán)格的注意標(biāo)準(zhǔn)要求給公司提高其董事會(huì)決議的質(zhì)量施加了壓力，而構(gòu)建良好的公司治理規(guī)則將為保護(hù)公司董事免于遭受違反注意義務(wù)的起訴提供了一道屏障。但即使有了良好的公司治理規(guī)則，公司董事的決議仍然可能遭受來(lái)自公司外部利害相關(guān)者的批評(píng)。加拿大法院，就像其美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞、新西蘭的同行們一樣，在判定與注意義務(wù)相關(guān)的案件時(shí)，傾向于尊重這樣的事實(shí)，即公司董事通常是具備商業(yè)技能的，而法院則不具備。在商場(chǎng)上的許多決策，雖然最終被證明是不成功的，但在其做出之時(shí)卻是合理的。在某些情況下，即使做出決策所依賴(lài)的詳細(xì)信息并不充分，但由于時(shí)間的壓力，董事們也不得不做出具有較高風(fēng)險(xiǎn)的決定。有些人喜歡以事后獲得的信息來(lái)判斷某一不成功的商業(yè)決策是不合理的或不謹(jǐn)慎的，但這僅是一種“事后諸葛亮式”的偏見(jiàn)。為克服這一偏見(jiàn)，加拿大法院發(fā)展出了一種抗辯規(guī)則，即“商業(yè)判斷規(guī)則”。在Map le Leaf Foods Inc. v. Schneider Corp.案中， Weiler法官對(duì)商業(yè)判斷規(guī)則做出了這樣的闡述：法院關(guān)注的是董事的決策是否是合理的，而非是否是完美的。如果董事采取的決策在合理的范圍之內(nèi)，法院即不應(yīng)以自己的觀點(diǎn)取代董事會(huì)的觀點(diǎn)，即使該決策的事后結(jié)果遭到了質(zhì)疑也是如此。只要董事在幾個(gè)合理的替代方案中選擇了一個(gè)，就應(yīng)給予董事會(huì)的決策以尊重。這一對(duì)董事會(huì)決策應(yīng)予尊重的規(guī)則即是“商業(yè)判斷規(guī)則”。董事拒絕采用替代交易的事實(shí)與此無(wú)關(guān)，除非能夠證明某一特別的替代交易比已選擇了的交易更具有可行性，并且明顯的對(duì)公司更加有利。

　　原告要想成功挑戰(zhàn)某一商業(yè)決策，就必須滿(mǎn)足以下兩個(gè)方面要件：一是公司董事行為違反了其承擔(dān)的注意義務(wù)，二是該種違反行為造成了原告的損害。如果董事謹(jǐn)慎行事并基于合理的信息基礎(chǔ)行事，則董事們不會(huì)被判承擔(dān)違反CBCA第122條之（ 1） （ b）規(guī)定的注意義務(wù)的責(zé)任。依據(jù)董事們知道或應(yīng)當(dāng)知道的所有事實(shí)情況，其所做出的決策必須是合理的商業(yè)決策。為判定董事們是否以違反注意義務(wù)的方式行事，有必要反復(fù)強(qiáng)調(diào)的是，法律并不要求公司董事的行為是完美無(wú)缺的，因此法院在對(duì)公司做出決策時(shí)所考慮之商業(yè)技能的運(yùn)用進(jìn)行第二手的猜測(cè)時(shí)應(yīng)持猶豫態(tài)度。但法院有能力在任何案件中，依據(jù)案件的事實(shí)情況決定，在行為當(dāng)時(shí)，公司董事是否為獲致一個(gè)合理的商業(yè)決策而付出了適當(dāng)程度的謹(jǐn)慎與勤勉。

　　在本案中，原告的破產(chǎn)管理人聲稱(chēng)Wise兄弟所實(shí)施的“新政”侵害了People公司債權(quán)人的利益，違反了CBCA第122條之（1） （ b）規(guī)定的注意義務(wù)。綜合考慮本案所有的證據(jù)情況，終審法院同意了上訴法院的意見(jiàn)，認(rèn)為“新政”實(shí)施的目的是為了矯正公司所存在的嚴(yán)重而又急迫的商業(yè)問(wèn)題，而這一問(wèn)題的解決在當(dāng)時(shí)情況下又沒(méi)有任何其他可行的解決方案可資采用，因而新政措施的采取是一個(gè)合理的商業(yè)決策。一審法官認(rèn)為新政的實(shí)施無(wú)情地導(dǎo)致了 People公司經(jīng)營(yíng)的失敗與破產(chǎn)，這一結(jié)論與事實(shí)不符，也是不正確的，因此一審判決犯了明顯的應(yīng)予推翻的錯(cuò)誤。實(shí)際上，正如Pelletier法官所指出的，有許多其他因素而非“新政”更直接地導(dǎo)致了People公司的破產(chǎn)。一審法官忽視了這樣的事實(shí)，即Wise兄弟并未從所謂的“疑問(wèn)交易”中獲取直接的好處，并且Wise兄弟在采取行動(dòng)時(shí)是誠(chéng)信的，其真正目的是為兩家公司都面臨的嚴(yán)重存貨管理問(wèn)題尋求解決之道。由于評(píng)估錯(cuò)誤，一審法官也忽視了這樣的事實(shí)，即People公司由于其提供給Wise公司的貨物也收到了相當(dāng)?shù)幕貓?bào)。另外，就一審法官認(rèn)定Wise兄弟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的“新政”措施，終審法院的觀點(diǎn)也與其正好相反，該措施的采取并非那么嚴(yán)重，也并非是導(dǎo)致People公司破產(chǎn)的真正原因。因此，終審法院的觀點(diǎn)與上訴審法官的觀點(diǎn)相同，即“新政”措施的采取并不說(shuō)明Wise兄弟違反了CBCA第122條之（1） （ b）規(guī)定的注意義務(wù)。

　　另外，上訴審法院還引用了CBCA第44條（2）與第123條（4）之規(guī)定作為Wise兄弟免于承擔(dān)注意義務(wù)的依據(jù)。CBCA第44條規(guī)定允許全資子公司給予其母公司以財(cái)政支持，該條之（2）是這樣規(guī)定的：“一個(gè)公司可以采用貸款、擔(dān)保或其他方式給予財(cái)政支持，向 （ c）一個(gè)持股公司，如果該公司是該持股公司的全資子公司?！钡K審法院認(rèn)為， CBCA第44條（2）之規(guī)定并不能取代CBCA第122條（1）之規(guī)定，也不能免除公司董事依CBCA第122條（1）之規(guī)定而承擔(dān)的注意義務(wù)違反責(zé)任。另外，Wise兄弟抗辯指出，其善意地信賴(lài)了公司財(cái)政副總裁David Clément作為一個(gè)專(zhuān)家所提出的建議，因此依CBCA第123條（4） （ b）[9]之規(guī)定應(yīng)當(dāng)免責(zé)。上訴審法院接受了Wise兄弟的該種抗辯理由，但終審法院對(duì)此不予同意。CBCA第123 （4）條是這樣規(guī)定的：“一個(gè)公司董事不能被判依第118條、119條或122條規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，如果其善意地信賴(lài)： （ a）公司管理人員向其提交的財(cái)務(wù)報(bào)表或公司審計(jì)人員提交的書(shū)面報(bào)告，而該報(bào)表或報(bào)告公正地反映了公司的財(cái)政狀況； （ b）律師、會(huì)計(jì)師、工程師、資產(chǎn)評(píng)估師或其他人提交的報(bào)告，而這些人的職業(yè)使其所提交的報(bào)告具有可信賴(lài)性?！北M管Clément獲得過(guò)商學(xué)位，并在 Wise公司具有15年之久的從事財(cái)務(wù)管理的經(jīng)驗(yàn)，但Clément的該種資歷還尚不能達(dá)到允許Wise兄弟可以據(jù)此免除注意義務(wù)違反責(zé)任之抗辯事由的專(zhuān)家化水平。CBCA第123條（4） （ b）規(guī)定的職業(yè)群體是律師、會(huì)計(jì)師、工程師、資產(chǎn)評(píng)估師，而Clément并非會(huì)計(jì)師，其不受該職業(yè)組織規(guī)則的約束，也沒(méi)有獨(dú)立的職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)?！柏?cái)務(wù)副總裁”的頭銜并不能自動(dòng)地得出結(jié)論認(rèn)為Clément的“職業(yè)使其所提交的報(bào)告具有可信賴(lài)性”。Clément僅是受雇于Wise公司的一個(gè)非專(zhuān)家性雇員，不能將其對(duì)解決公司存貨采購(gòu)管理問(wèn)題方案的正當(dāng)性判斷作為專(zhuān)家建議。盡管這樣的說(shuō)法或許是可以接受的，即Clément比Wise兄弟在解決公司的存貨采購(gòu)管理問(wèn)題的方案設(shè)計(jì)上具有更好的專(zhuān)業(yè)技能和職業(yè)地位，但這樣的說(shuō)法并不充分。因此依終審法院觀點(diǎn)，Wise兄弟并不能依CBCA第123條（4） （ b）之規(guī)定成功地進(jìn)行免責(zé)抗辯，其要贏得最終訴訟的勝利，必須另尋他徑。

　　三案件述評(píng)

　　在英美公司法上，公司董事的義務(wù)可分為兩種類(lèi)型，即注意義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù)。后者有時(shí)也被稱(chēng)為公平交易義務(wù)，但對(duì)其更常用的稱(chēng)呼是“信托義務(wù)”，即“信義義務(wù)”。[11]公司債權(quán)人是否為公司董事信義義務(wù)之授信主體？ 公司債權(quán)人是否為公司董事注意義務(wù)之權(quán)利主體？ 上開(kāi)加拿大最高法院在Peo2p les Department Stores Inc. （ Trustee of ） v. Wise一案中，對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題分別進(jìn)行了判決說(shuō)理并給出了明確的結(jié)論，這在判例法的發(fā)展史上定會(huì)留下重重的一筆。接下來(lái)我們結(jié)合英美法的判例、學(xué)說(shuō)及上開(kāi)判例，就公司董事對(duì)公司債權(quán)人之信義義務(wù)規(guī)則與注意義務(wù)規(guī)則分別做一簡(jiǎn)單的評(píng)析。

　?。ㄒ唬?公司董事之信義義務(wù)

　　1943，美國(guó)聯(lián)邦巡回法院Frankfurter法官在審理SEC v. Chenery Corp. 一案時(shí)指出：“說(shuō)某人是受信人僅僅是分析的開(kāi)始，這為問(wèn)題的進(jìn)一步深入指明了方向。其是誰(shuí)的受信人？ 作為受信人其負(fù)有何種義務(wù)？ 在哪些方面其未能履行義務(wù)？ 其違反義務(wù)的后果是什么？”12]Frankfurter法官的一連串提問(wèn)為我們探討公司董事之信義義務(wù)問(wèn)題搭建了一個(gè)基本的分析框架。與本文分析相關(guān)的是第一個(gè)問(wèn)題，即公司董事是誰(shuí)的受信人？ 易言之，公司債權(quán)人是否是公司董事的授信人？

　　在上開(kāi)判決中，加拿大最高法院認(rèn)為，公司是公司董事之唯一授信人，申言之，不論公司是否瀕臨破產(chǎn)，公司債權(quán)人都不是公司董事之授信人，因此公司董事對(duì)公司債權(quán)人不負(fù)有信義義務(wù)。加拿大最高法院所創(chuàng)立的這一判例規(guī)則符合普通法之傳統(tǒng)規(guī)則。在普通法上，首開(kāi)公司董事只對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)的著名判例是英國(guó)Percival v. Wright一案。該判決雖然只是一個(gè)初審法院的判決，但其所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則卻得到了普通法國(guó)家許多后續(xù)判決的支持。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，公司董事之義務(wù)僅針對(duì)其所供職的公司而并不擴(kuò)及于公司債權(quán)人是普通法的一項(xiàng)基本法律規(guī)則，該規(guī)則為所有的普通法國(guó)家所接受，如美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞、新西蘭和以色列。同時(shí)，大陸法系國(guó)家往往也接受這一規(guī)則，如奧地利、意大利等國(guó)。[14]

　　美國(guó)律師協(xié)會(huì)商法分會(huì)公司法委員會(huì)（ the Committee on Corporate Laws of the Section of Business Law of the American Bar Association）認(rèn)為：“公司董事可以考慮其他利害相關(guān)者的利益，但僅能到此程度，即公司董事們正在以公司股東和公司之最佳短期或長(zhǎng)遠(yuǎn)利益行事?！薄都~約州商業(yè)公司法》第717條（ b）規(guī)定：“本節(jié)中沒(méi)有任何一部分課處公司董事對(duì)任何人或組織以義務(wù)，要求其對(duì)前述人員加以考慮或提供特別的重視；本節(jié)中也沒(méi)有任何一部分廢除公司董事之義務(wù)，這些義務(wù)不論是由制定法規(guī)定的，還是由普通法認(rèn)可的，抑或是由法院判決所確立的?！苯Y(jié)合以上兩項(xiàng)規(guī)定可以看出，在美國(guó)法上，公司董事對(duì)公司之利害相關(guān)者利益加以考慮是其權(quán)利而非義務(wù)，公司董事對(duì)公司債權(quán)人不承擔(dān)信義義務(wù)。英國(guó)1985年《公司法》第309條（1）規(guī)定：“公司董事在履行其職責(zé)時(shí)應(yīng)考慮的因素包括公司雇員之整體的利益以及公司成員的利益。”[16]同時(shí)該條之（2）規(guī)定：“本條規(guī)定對(duì)公司董事所課處的義務(wù)，由公司董事向公司承擔(dān)（并且僅向公司承擔(dān)） ，并且該種義務(wù)的強(qiáng)制履行方式與公司董事對(duì)公司承擔(dān)的其他信義義務(wù)的強(qiáng)制履行方式相同?！盵17]由上述兩項(xiàng)規(guī)定我們可以得出兩個(gè)結(jié)論：一是法律并未將公司債權(quán)人之利益列入公司董事可以考慮的利益主體范圍內(nèi)；二是法律雖對(duì)公司雇員的利益做出了明確規(guī)定，但這并不等于說(shuō)公司雇員可以直接針對(duì)公司董事提起訴訟，而該種訴權(quán)仍然屬于公司。

　　綜上，在英美法上，不論法律是否明確將公司債權(quán)人規(guī)定為公司之利害相關(guān)者，公司董事都不對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)，因此公司債權(quán)人也無(wú)權(quán)針對(duì)公司董事以信義義務(wù)違反為訴因直接提起訴訟。加拿大最高法院之上開(kāi)判決與傳統(tǒng)普通法規(guī)則并無(wú)違背。美國(guó)明尼蘇達(dá)州上訴法院對(duì)普通法采行此規(guī)則的理由作了這樣的表述：“公司董事以及公司的其他管理人員，在公司破產(chǎn)時(shí)，并不負(fù)有針對(duì)公司債權(quán)人的最小化因公司破產(chǎn)可能造成的損失的義務(wù)。如果公司的董事負(fù)有該項(xiàng)義務(wù)，則會(huì)使得公司（不論是有償付能力的公司還是破產(chǎn)的公司）債權(quán)人不當(dāng)?shù)馗深A(yù)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。債權(quán)人的債務(wù)應(yīng)當(dāng)被償付，這是不言自明之理。但在沒(méi)有相反約定的情況下，公司債權(quán)人也不享有對(duì)公司董事及其他管理人員就如何采取經(jīng)營(yíng)管理行為發(fā)號(hào)施令的權(quán)利，這同樣是不言自明之理?！?/p>

　　就我國(guó)現(xiàn)行公司法制而言，我國(guó)《公司法》第59條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。”第118條第2款規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受?chē)?yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。”由以上兩項(xiàng)規(guī)定可以看出，我國(guó)公司法也僅認(rèn)可公司是公司董事之授信主體，公司董事僅對(duì)公司承擔(dān)信義義務(wù)，公司債權(quán)人不是公司董事之授信主體，也無(wú)權(quán)針對(duì)公司董事以信義義務(wù)違反為由提起訴訟。

　?。ǘ┕径轮⒁饬x務(wù)

　　公司是依制定法而成立的一種法人組織，具有獨(dú)立于其出資者（股東）的法律人格。它可以像自然人一樣從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為，也可以像自然人一樣承擔(dān)法律責(zé)任，而所有這些營(yíng)業(yè)利益或法律責(zé)任都被視為公司自身的，因此現(xiàn)代公司成為了一種遮蔽和保護(hù)隱藏于其后自然人的一種法律機(jī)制。但有一點(diǎn)是眾所周知的，即公司只能通過(guò)隱藏于其后的自然人的行為從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這些自然人就是公司的雇員，包括公司的高級(jí)雇員——公司董事。因此，公司董事具有雙重身份，即自然人與公司機(jī)關(guān)。作為公司機(jī)關(guān)，公司董事之行為責(zé)任由公司承擔(dān)。但作為自然人，其行為責(zé)任則由公司董事自己承擔(dān)。

　　課處公司董事以法律責(zé)任的目的有兩個(gè)：一是阻卻公司董事濫用職權(quán)，二是補(bǔ)償公司因其董事濫用職權(quán)所導(dǎo)致的損害。在公司法上，公司人格獨(dú)立與股東有限責(zé)任兩大原則置公司債權(quán)人于非常不利的境地。課處公司董事之濫權(quán)行為以侵權(quán)賠償責(zé)任，可以使公司債權(quán)人的利益恢復(fù)到董事職責(zé)未被違反時(shí)的狀態(tài)。阻卻公司董事之濫權(quán)行為有兩種途徑：第一種途徑是依靠市場(chǎng)自身力量，迫使公司董事依法行使職權(quán)，忠實(shí)履行職責(zé)。首先，如果公司董事的違法行為導(dǎo)致公司損害，公司股東將解除該董事的職務(wù)，從而迫使公司董事因憚?dòng)诼毼粊G失而依法履行職責(zé)。其次，公司董事的業(yè)績(jī)考察由公司的贏利水平?jīng)Q定，而公司董事的違法經(jīng)營(yíng)行為將導(dǎo)致公司利益的損害，也會(huì)使實(shí)施該違法行為的董事的名望受損。其結(jié)果必然是，如果該董事被解職，則其在未來(lái)之勞動(dòng)力市場(chǎng)上想謀得一個(gè)滿(mǎn)意職位和可欲薪酬的愿望即難以實(shí)現(xiàn)，從而迫使公司董事因出于珍惜自己的職業(yè)聲譽(yù)考慮而依法履行職責(zé)。再次，按照現(xiàn)代公司的經(jīng)營(yíng)管理模式，公司董事的薪酬往往與公司的贏利水平相掛鉤，這種分配模式將會(huì)產(chǎn)生一種強(qiáng)有力的市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)效應(yīng)，從而激勵(lì)公司董事謹(jǐn)慎行事，通過(guò)努力提高公司贏利水平來(lái)達(dá)到提高自身待遇的目的。但是上述單純依靠市場(chǎng)自身力量來(lái)解決公司董事濫權(quán)問(wèn)題的途徑存在兩個(gè)方面的問(wèn)題，一是這種途徑僅是一種理想化市場(chǎng)的選擇，但因現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)的無(wú)效率性和市場(chǎng)信息的不透明性，這種理想化的途徑并不能達(dá)到（或在相當(dāng)程度上無(wú)法實(shí)現(xiàn)）阻卻董事濫權(quán)的目標(biāo)。二是這種途徑雖能在一定程度上實(shí)現(xiàn)阻卻公司董事濫權(quán)的目標(biāo)，但并不能實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償受害者損失的目標(biāo)。眾所周知，市場(chǎng)自身力量的阻卻性因素并不能完全消除公司董事的濫權(quán)行為，這就為通過(guò)法律途徑課處公司董事以法律責(zé)任、填補(bǔ)受害者損失的責(zé)任機(jī)制留下了存在的空間。于是就有了第二種途徑選擇，即通過(guò)課處公司董事以法律責(zé)任的方式，阻卻公司董事實(shí)施違法經(jīng)營(yíng)行為。

　　在兩大法系，就公司董事對(duì)其濫權(quán)行為給第三人造成損害時(shí)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)是不同的。在日本，有關(guān)公司董事對(duì)第三人之責(zé)任規(guī)定于其《公司法》的第 266條之（3） ：“公司董事在履行其職責(zé)時(shí)具有惡意或重大過(guò)失，對(duì)第三人造成的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币罁?jù)該規(guī)定，日本學(xué)者就公司董事對(duì)第三人之責(zé)任性質(zhì)形成了三種不同的觀點(diǎn)，即特別法定責(zé)任說(shuō)、特殊侵權(quán)行為責(zé)任說(shuō)以及一般侵權(quán)行為特則說(shuō)。根據(jù)特別法定責(zé)任說(shuō)，董事對(duì)第三人所負(fù)法律責(zé)任不同于民法所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，而是由特別法即公司法所規(guī)定的責(zé)任。董事若對(duì)其業(yè)務(wù)執(zhí)行有惡意或重大過(guò)失，即使沒(méi)有一般侵權(quán)行為要求的對(duì)第三人的加害故意或過(guò)失，亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)特殊侵權(quán)行為責(zé)任說(shuō)，董事對(duì)第三人承擔(dān)的責(zé)任范圍的確定，不適用《日本民法典》第709條關(guān)于一般侵權(quán)行為責(zé)任的規(guī)定，只有董事在加害第三人時(shí)存在惡意或重大過(guò)失時(shí)，方可成立董事對(duì)第三人的責(zé)任。根據(jù)一般侵權(quán)行為特則說(shuō)，董事對(duì)第三人的責(zé)任就是《日本民法典》第709條規(guī)定的一般侵權(quán)行為責(zé)任，只不過(guò)就輕過(guò)失可免責(zé)而已。目前，特別法定責(zé)任說(shuō)為日本之通說(shuō)，并為日本判例所采用。

　　在英美法，公司董事對(duì)第三人之責(zé)任（非合同責(zé)任即侵權(quán)責(zé)任）為一般普通法上的侵權(quán)責(zé)任，即注意義務(wù)之違反?！霸摲N責(zé)任與公司董事對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任相區(qū)別，其責(zé)任的根據(jù)是每個(gè)人對(duì)其他人所應(yīng)承擔(dān)的一般性注意義務(wù)?！庇⒚婪ㄉ瞎径鲁袚?dān)個(gè)人責(zé)任之法理基礎(chǔ)首先在于法律上“公平原則”的要求，即每個(gè)人都得承擔(dān)由其個(gè)人侵權(quán)行為所造成的損害后果。其次，課處公司董事對(duì)第三人以侵權(quán)責(zé)任還與有效阻卻和經(jīng)濟(jì)效率的法律目標(biāo)相合。如果擔(dān)當(dāng)公司機(jī)關(guān)者確信其行為之責(zé)任排他性地由公司承擔(dān)，則法律阻卻公司董事實(shí)施侵權(quán)行為的政策目標(biāo)就必將大打折扣。再次，判令公司董事承擔(dān)個(gè)人責(zé)任還與危險(xiǎn)利益原則相一致，即公司董事從其危險(xiǎn)行為中獲取了一定利益，則不得逃避其危險(xiǎn)行為所造成的不利后果。

　　公司董事違反注意義務(wù)應(yīng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任大致可分為以下四種類(lèi)型：一是公司董事之作為或不作為導(dǎo)致公司債權(quán)人財(cái)產(chǎn)損害；二是公司董事之作為或不作為導(dǎo)致公司債權(quán)人人身?yè)p害；三是公司董事之過(guò)失陳述導(dǎo)致公司債權(quán)人經(jīng)濟(jì)上損失；四是公司文件特別是公司章程之誤導(dǎo)性陳述導(dǎo)致債權(quán)人損失。

　　我國(guó)現(xiàn)階段也有法律就公司董事對(duì)第三人之責(zé)任問(wèn)題有所涉及。如《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司公告招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！痹摋l規(guī)定意味著發(fā)行人、證券公司的董事在該情形下對(duì)第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這是我國(guó)立法規(guī)定董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的首次突破。與《證券法》相比，我國(guó)《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》 （1992年8月15日海南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)布）在董事對(duì)第三人責(zé)任的范圍上規(guī)定得更寬。該《條例》第106條對(duì)董事向第三人承擔(dān)責(zé)任做出了這樣的規(guī)定：“董事履行職務(wù)犯有重大過(guò)錯(cuò)，致使第三人受到損害，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”這一規(guī)定開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)公司法在這方面立法的先例。但現(xiàn)行《公司法》對(duì)此問(wèn)題卻未予涉及，即我國(guó)尚沒(méi)有要求公司董事對(duì)公司第三人（包括債權(quán)人）承擔(dān)責(zé)任的一般性立法。依我們之見(jiàn)，我國(guó)既然采民商合一制，公司法作為民法的特別法，對(duì)公司法未作明確規(guī)定的事項(xiàng)，當(dāng)然可將民法的一般性規(guī)定作為其補(bǔ)充淵源加以適用。因此，上開(kāi)加拿大最高法院的判決以及英美法的通行做法可資借鑒。

　　「注釋」

　　[1][2003]2S.C.R403，2003SCC51.

　　[2]根據(jù)CBCA第241條（2） （ c）之規(guī)定，如果公司董事行使職權(quán)的方式造成了對(duì)公司債權(quán)人利益的壓迫，或不公正的歧視，或不公正的否定，則法院有權(quán)給予救濟(jì)。

　　[3]See Regent Taxi Transport Co. v. Congrégation des Petits Frères deMarie，[ 1929 ] S. C. R. 650， perAnglin C. J. ， at p. 655.

　　[4]See Dovey v. Cory，[ 1901 ] A. C. 477 （H. L. ） ； re Brazilian Rubber Plantations and Estates， Ltd. ，[ 1911 ] 1 Ch. 425 （C. A. ） ；and re City Equitable Fire Insurance Co. ，[ 1925 ] 1 Ch. 407 （C. A. ） .

　　[5]該立法建議發(fā)表于1971年，是由加拿大聯(lián)邦政府任命的一個(gè)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)為制定新的聯(lián)邦商業(yè)公司法而提出的，該立法建議發(fā)表于CBCA正式制定的四年前，對(duì)CBCA有重大影響。

　　[6][ 1998 ] 1 F. C. 124， at para. 41.

　　[7]（1998） ， 42 O. R. （3d） 177.

　　[8]該條規(guī)定在本案的疑問(wèn)交易實(shí)施時(shí)還有效，但此后即被刪除。

　　[9]該規(guī)定現(xiàn)已變更為CBCA之第123 （5） .

　　[10]See RobertW. Hamilton， the Law of Corporations， in a nutshell， 4 th ed， West Publishing Co. ， 1996， p. 378.

　　[11]我國(guó)香港學(xué)者何美歡教授把“fiduciary”一詞譯為“信義”，而把“fiduciary duty”一詞譯為“信義義務(wù)”。參見(jiàn)何美歡著：《香港代理法》（上） ，北京大學(xué)出版社1995年版，第一章與第十五章。

　　[12]318 US 80 （1943）。

　　[13]（1902） 2 Ch 421.

　　[14]See Zipora Cohen， Directors‘Negligence Liability to Creditors： a Comparative and CriticalView， the Journal of Corporation Law， 2001（winter） ， p. 354.

　　[15]See Committee on Corporate Law， American Bar Association， Other Constituencies Statutes， Potential for Confusion， 45 BUS LAW2269 （1990） .

　　[16]CompaniesAct of 1985， c. 6， §309 （1） .

　　[17]CompaniesAct of 1985， c. 6， §309 （2） .

　　[18]St James Cap ital v. Pallet Recycling Ass‘ns of N Am， Inc， 589 N. W. 2d 511， 516 （Minn. Ct App. 1999） .

　　[19]參見(jiàn)劉俊海：《股東權(quán)法律保護(hù)概念》，人民法院出版社1995年版，第190頁(yè)。

　　[20]See Saucier v. U. S. Fid. Guar Co. ， 280 So. 2d 584， 585 - 86. （La Ct. App 1973）