隨著我國市場經濟的發展，市場交易的日益頻繁和迅捷，尤其是私營和個體經濟的繁榮，職務行為越來越普遍，職員或者雇員在執行職務過程中更有可能對無辜的第三人造成損害，從而導致他人人身財產損害的事件層出不窮。如何確認這些侵權行為的性質及其責任承擔，密切關系到對受害的第三人的保護，乃至社會公平正義的維護。研究職務侵權行為的認定和民事責任承擔，對于民法理論和實踐具有一定意義。從民法的視角來看，職員基于職務工作的侵權行為使得僅為雙方主體的職務關系進一步復雜化，深入細致地研究職務侵權行為的認定及責任承擔，對于在微觀上實踐民法正義，更好地平衡經濟組織體、職務人員和第三人的利益，當有其價值所在；職務侵權案件在我國司法判例中已占有相當比例，合理解決相關問題，對司法公平正義的維護，同樣當有所作為。基于此，本文根據民法的理論學說，針對司法操作中的種種分歧和問題，就職務侵權行為的認定及其民事責任承擔，提出自己的一點見解。

一、職務侵權行為的認定

所謂職務侵權行為是指職務行為的實施侵害了第三人的合法權益，對第三人構成侵權的職務行為。例如，公司甲的法定代表人乙驅車前往談判地點與公司丙洽談一筆房屋租賃事宜，在乙與丙公司簽訂完租賃合同回來途中，乙不慎將行人丁撞傷。在此，乙撞傷丁的行為則屬于職務侵權行為。具體來講，職務侵權行為應該同時符合以下兩個要素：

1、行為人的行為構成對第三人的侵權

判例1：趙某系某小學的學生，王某系班主任。某日中午放學后，王某讓趙某為其打開水。趙某在打開水時，右腿被燙傷。法院認為：王某不遵守學校規定，讓無民事行為能力的趙某為其打開水，不屬于職務行為，致使趙某被燙傷，應承擔全部責任。法院最終判決王某賠償趙某的相關損失。

^[1]

判例2：某出租公司司機乙駕駛出租車發生交通事故，造成行人甲頭部受傷并花去醫藥費若干。甲以某出租車公司為被告向法院起訴，要求其承擔損失，法院認為司機乙處于經營期間，其行為屬職務行為，應由公司承擔賠償責任。判決出租公司賠償甲的損失。

^[2]

行為人對第三人造成損害的行為符合侵權行為的要件，一般情況下包括行為的違法性、損害后果、行為和損害的因果關系、行為人的過錯等四個要件，但在特殊侵權的情況下，是過錯推定或者無過錯，免責條件等需要具體問題具體分析。如，在上述判例1中，趙某的損害如果學校管理存在過失，應該承擔監護不周之責，便屬于特殊侵權的范疇，但該判例中，趙某的致害原因在于王某讓其去打開水，不適用特殊侵權的歸責，而應適用一般侵權的過錯歸責原則。至于上述判例2中的乙開車撞傷甲的行為，符合一般侵權行為構成要件，在司法實踐中一般按照過錯歸責原則處理。

^[3]

2、該行為應為行為人執行職務的行為

對于行為人的哪些侵權行為屬于職務侵權行為，即如何認定行為人“執行職務”，筆者認為應當采取雇主主觀意思擴張解釋說，即“應指一切與雇用人所命執行之職務通常合理相關聯的事項。”

^[4]該說以雇主所指示執行的事務為基本范圍，同時認為客觀上與執行雇主指示的事務有合理關聯性的行為也屬于職務行為，是主觀說和客觀說相結合的一種學說。臺灣判例實務基本參照該種學說，對職務侵權行為中“執行職務”的解釋為：（1）行為本身即屬職務之執行（包括違法執行在內）；（2）有客觀事實足以認其系執行職務之行為；（3）與執行職務相牽連之行為。由此看來，職務侵權行為的認定，必須以組織的主觀意思為基礎，即圍繞組織賦予行為人的職務要求，在執行職務過程中與執行職務具有適當關聯性的合理范圍內都應予以考慮。

至于如何認定“與執行職務具有適當關聯性”，筆者認為實踐中需要綜合參照以下標準：（1）行為人的職務與侵權行為之間是否有相當因果關系或相似性，即是否存在通常的可預見性；（2）侵權行為所借助的危險工具（如汽車、公章、票據等）是否是為完成職務而由組織所提供；（3）該侵權行為是否發生在行為人執行職務的時間范圍內，發生的場所是否處于組織的支配領域內，組織對此侵權行為的發生有無控制的必要性與可能性；（4）行為人實施侵權行為的主觀意圖如何；（5）執行職務過程中突發的自然性的個人行為，例如上廁所、引火取暖、吸煙、短暫地休息一會兒，一般應認定為“與執行職務具有適當關聯性”；（6）行為人的行為并非實質性地偏離完成工作所必須或應當實施的行為范疇，通常也可以視為“與執行職務具有適當關聯性”。總之，擴大解釋“執行職務”的外延，目的是為了更好保護受侵害的第三人的利益。

從判例1來看，王某讓趙某打開水造成趙某損害的行為，發生在放學期間，與學校聘任王某教課的職務沒有相當因果關系，按照通常理解，學校或者老師都不應讓小學生去打開水，趙某打開水完全在于王某的指示行為，可見王某讓趙某打開水的行為既不是發生王某執行職務過程中，又與其執行職務無任何合理聯系，故該行為系王某的個人行為，不應認定為職務行為。但在判例2中，司機乙肇事的時間是在其以出租公司的名義經營期間，侵權行為發生在履行職務的過程中，作為汽車司機，過失撞傷行人也是從事這一行業可以合理遇見到的風險，具有相當因果關系，因此，司機乙的侵權行為應認定為職務行為，由出租公司對受害的第三人直接承擔責任。

二、職務侵權行為的歸責依據

探尋侵權型職務行為的歸責依據，其要義在于確定侵權型職務行為的責任主體和歸責原則。對此，本文認為需要從以下三個層面來理解：

首先，從一般侵權法層面來看，即對第三人而言，就侵權行為本身來說（暫時拋開該行為是否屬于職務行為），應該適用侵權法的何種歸責原則來救濟受到損害的第三人。根據我國《民法通則》及《民通意見》等相關法律規定，在我國民事侵權領域，一般認為包括三種歸責原則：一種是過錯責任原則，過錯推定責任原則是其在實踐中的具體適用；一種是無過錯責任原則；還有一種是公平責任原則。

^[5]本層面解決就侵權行為是否應對第三人承擔責任、承擔責任的范圍、方式等問題。關于如何適用我國相關法律解決這些屬于一般侵權法方面的問題，本文不再贅述。

其次，從侵權型職務行為的外部責任來看，即對第三人而言，責任承擔的主體是誰，侵權型職務行為制度應當從兩個方面來解釋：第一，對于負職人為代表人的職務行為，授職人直接承擔責任的依據在于法人具有侵權行為能力，同理，合伙、獨資企業等其他組織代表人的職務行為也應視為組織自身的行為，由授職人直接對第三人承擔侵權責任。第二，對于負職人為除代表人以外的其他職務行為，應依雇主責任制度來確定由誰對第三人直接承擔責任。在上述情況下，若法律有特別規定時，應從其規定。

再次，從侵權型職務行為的內部責任來看，授職人與負職人之間的內部責任承擔的依據，侵權型職務行為制度亦應當從兩個方面來解釋：第一，當負職人為代表人時，由于代表人的行為直接被視為法人的行為，代表人的人格為法人所吸收，一般授職人應承擔全部責任。第二，當負職人為代表人以外的其他人時，負職人具有獨立人格，負職人與授職人之間的責任劃分應依據雇主責任來確定。在上述情況下，法律有特別規定或雙方有特別約定時，從其規定或約定。

由此，關于如何對侵權型職務行為進行歸責，主要依據以下兩種理論：

1、法人侵權行為能力理論。對此，理論上存在較大爭議，主要存在三種學說：第一種學說認為法人沒有侵權行為能力，此種學說主要采用法人擬制說立法，認為法人的行為只能由其代理人代理，法人對其職務代理人的行為承擔責任，其性質是對他人的行為承擔責任。法人對除代理人以外的其他工作人員因執行職務而為的致害行為所承擔的責任屬于雇主責任。

^[6]第二種學說認為，法人有侵權行為能力，法人的代表人或者其他工作人員在執行職務中所為的行為都應視為法人的行為，不存在雇主責任。第三種學說認為，法人具有侵權行為能力，法人代表人的侵權行為直接視為法人的行為，由法人直接承擔責任，而對于其他工作人員的職務行為，由法人承擔雇主責任。本文認為，由于我國的通說和立法均采用法人組織體說，顯然第一種學說不足采；第二種學說混淆了法人代表人和其他工作人員的法律地位，亦不足取；而第三種學說不僅區分了代表人和其他工作人員，契合了我國的立法傳統，而且迎合了現代侵權法由個人移向團體的規范重點，有利于遏制團體致害行為，加強對第三人的保護，故本文予以采納。

2、雇主責任理論

^[7]

在古羅馬法中，已經有了對產生于自己屬員的盜竊或侵害行為的責任的規定

^[8]。適應社會發展的需要，近代民法在侵權法方面，建立了雇主責任制度。19世紀以來，隨著現代工業的發展，雇用勞動日益普遍，而與工業發展相伴生的經營風險的不斷擴大，使雇員在工作過程中不法侵害他人權益，導致他人遭受損害的可能性大大提高。于是，雇主對雇員侵權行為承擔責任被作為一個重要的法律問題提出來。現在，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都確立了雇主責任法律制度。雇主責任是職務行為責任承擔的一個重要理論分支，它研究的是職務侵權行為所造成的責任承擔問題。

關于雇主責任理論，大陸法學說主要有主體等同說、基于選任和監督方面的過失而導致的授職人自己責任理論、基于報償責任和危險責任原理而導致的授職人的代位責任理論、基于組織活動的特性而導致的授職人自己責任理論、從對受害人的保護及法律的社會功能出發而形成的授職人法律責任理論等；英美法系主要有控制說、成本收益說、風險吸收說、最深口袋說等。其實，各家學說均有其合理性所在。由于多數說法并非矛盾意見，而是從不同角度對同一觀點進行闡述和論證，因此，筆者認為不宜單取一說，而應博采眾長，以收相輔相成之功效。在使授職人成為責任主體這一問題上，各派學說取向一致，都試圖并且成功地從各個角度找出授職人應當就負職人的侵權行為承擔責任的種種依據。學者梅塞姆甚至認為，“歸責于上的原則，適合現代工業文明，是一種當然自明的制度，無須再為其存在理由提出其他觀點”。

^[9]然而，對于雇主責任的歸責原則、適用范圍等，理論和實務上尚存爭議。本文認為：

（1）關于雇主責任的適用范圍，對于代表人的侵權行為按照法人侵權行為能力理論來處理，而代表人以外的其他負職人所為的侵權型職務行為都應適用雇主責任理論，不論是公司企業的雇員還是行政事業單位的職員，也不論是具有勞動關系還是雇傭關系，都應該適用雇主責任理論。但如何適用該理論，不能像某些學者認為的那樣實行 “拿來主義”，全盤搬用該制度已有的規定。確實，雇主責任制度在國外由來已久，經過百余年的實踐和討論，在制度理論上已經比較完善，該制度適應現代社會組織形態和工業發展的要求而不斷豐富其內涵，具有較好的適用性，我國應適當借鑒這一制度。但是，時至今日，由于團體侵權的加劇與個人行為能力的相對削弱，公司社會責任的加強與保護社會公眾的立法趨勢的形成，傳統的雇主責任制度在侵權型職務行為領域顯得力不從心，有些規定需要在論證國情的基礎上加以修改和完善，因此，雇主責任制度必須配合我國其他制度，從職務侵權的角度來解決職務行為所產生的法律責任。

（2）關于雇主責任的歸責原則，對于雇主應適用過錯責任還是無過錯責任，雇主責任是否應以雇員有過失為要件等等，始終未能統一。與此相應的是，各國立法多以嚴格的過錯責任為原則，如德、日、臺灣民法均規定雇主能夠證明其已盡選任、監督之必要注意，或即使盡此注意仍會發生損害時，不承擔賠償責任。然而司法實踐中卻嚴格限制免責條件的適用，使得雇主責任實際上接近于無過錯責任，司法實踐修正了立法，關于免責法律條款幾近于死亡。實踐和立法產生矛盾的根源在于雇主責任的歸責依據有所發展。隨著社會的日益進步，營業性的商事主體，尤其是各種公司法人，承擔雇主責任的依據更多地歸結為經營成本、風險吸收、社會義務等方面原因，從而導致了實踐中無過錯原則的適用。因此在我國，雇主責任應適用無過錯責任原則，這一點需要在今后的民法典立法中加以確立。

（3）關于我國法律規定與雇主責任理論的銜接。雇主承擔責任必須具備法律依據，然而我國《民法通則》對雇主責任未作明文規定，相關的規定只有兩條，即第43條和第121條。前者規定了企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔民事責任，主要是從交易型職務行為的角度來規定，適用在侵權型職務行為中，無論從主體的界定還是行為的認定上都顯得牽強；后者規定國家機關對其工作人員在執行職務過程中致人損害應承擔民事責任，雖然是從侵權法的角度對職務行為進行規定，但是卻將主體限定在“國家機關工作人員”范圍內，不足以成為規范侵權型職務行為的一般性規定。我國現行《民法通則》對雇主責任未加明確規定是一個法律漏洞，需要今后加以立法填補。對于《民法通則》第43條規定應如何在我國司法實踐中適用，前文已經進行探討。至于《民法通則》第121條的法律適用，這里存在一個問題，就是在解決職務侵權時該法律規定與《國家賠償法》的沖突問題。

根據我國《民法通則》第121 條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”《國家賠償法》第2 條亦規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”這兩條法律規定有相似之處，本文認為在實踐操作應從以下三方面來區分和協調：首先，《民法通則》僅規定以“執行職務”為要件，并不關注該執行職務的行為是“違法行使職權”還是合法行使職權，而《國家賠償法》則強調“違法行使職權”，故國家工作人員合法執行職務造成第三人損害時，只能由《民法通則》來調整。其次，《民法通則》屬于民事規范，調整的是民事主體的行為，而《國家賠償法》是根據憲法（第1條）制定的，是介于行政法與民法的邊緣性法律，它調整的是國家機關及其工作人員作為行政主體違法行使行政職權或者司法職權等公法性權力時造成第三人的損害，并非《民法通則》的特別法，故當國家機關以民事主體身份行為時，其工作人員執行職務造成的法律后果只能由《民法通則》來調整。最后，在根據前述原則分析仍難以區分法律適用時，由于《國家賠償法》后于《民法通則》制定，屬于調整國家機關及其工作人員損害他人行為的專門性法律規范，且根據我國國力較弱的實際國情，一般應該優先適用《國家賠償法》。

三、職務侵權行為的民事責任承擔

職務侵權行為的民事責任承擔，從責任主體上看，也可以分為對內責任和對外責任兩個方面。

首先，對外責任，主要是指由誰來直接對第三人或受害人承擔責任。組織對行為人在執行職務過程中因侵權而造成的損害承擔賠償義務。在此項賠償義務所產生的法律關系中，受害人是當然的權利主體，至于義務主體是誰，學者們有不同看法。一種意見認為，組織與行為人應當承擔連帶賠償責任，是共同的義務主體

^[10]；另一種意見認為，義務主體只能是組織，組織是實體法上的當事人即加害人和訴訟法上的當事人即被告

^[11]。筆者認為，一般情況下，在發生職務侵權行為后，根據法人侵權理論或雇主責任理論，組織應該承擔行為的后果，受害人只能向組織請求承擔責任。我國的有關立法規定和司法上也基本是這樣操作的。在職務侵權行為形成的損害賠償法律關系中，受害人應向組織請求承擔職務侵權行為責任。

當然，并不是所有的職務侵權行為的對外責任都由組織一方承擔，在特殊情況下，“對于董事實施的同一侵權行為，公司因為機關理論而要對侵權行為的受害人負責，董事則因為違反了一般侵權法上的注意義務而要對侵權行為的受害人負責。公司和董事是此種侵權行為的共同侵權人，故必須共同地和連帶地對受害人承擔侵權責任。現代各國民商法對此都作了規定。”

^[12]故當行為人為代表人，其在實施職務侵權行為時主觀上具有故意或重大過失時，應當與組織對第三人承擔連帶責任。法律規定代表人與組織承擔連帶責任，不僅考慮到他們之間休戚與共的利益關聯，更凸顯現代公司法對董事責任的加重，以平衡其權力的擴張，防止其權力的濫用，保護公司的正常經營和債權人的合法權益。

判例3：李某原為甲公司法定代表人。1998年3月16日，李某辭去甲公司經理職務。3月17日，甲公司向各業務往來單位發出函告通知此事。3月30日，李某等人另行注冊成立了乙公司，李某任法定代表人。3月份，甲公司的兩個客戶給甲公司分別開出兩張貨物出庫單，單上所載貨物未征得甲公司同意被乙公司法定代表人的李某提取并結算。甲公司起訴至法院。法院認為李某擅自以自身取代了上訴人甲公司的交易地位，變更了原合同的主體，取得了不正當的經營利益，構成不正當競爭行為。法院判決李某、乙公司連帶賠償甲公司經濟損失。

^[13]

行為人為代表人時，承擔連帶責任主要有兩種立法例，其一，規定法人原則上應對受害人承擔單獨責任，但董事等人有過錯的，應與法人一起對受害人承擔連帶賠償責任。此為日本立法所采。《日本民法典》第44條首先在其第1項規定法人對其理事或其他代理人因執行職務致人損害承擔賠償責任，然后在其第2項規定“因法人目的范圍外的行為，有損害于他人時，于表決該事項時表示贊成的社員、理事及實施該行為的理事或其他代理人，負連帶賠償責任。”其第266（5）條規定，“董事執行職務有惡意或重大過失時，該董事對第三人也負連帶損害賠償責任。”其二，法人應與代表人對受害人承擔連帶賠償責任。此為我國臺灣地區民法典所采。該法第28條規定，“法人對于其董事或職員因執行職務所加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。”這里甚至不考慮代表人有無過錯（此處的過錯不是指加害行為的過錯，而是指決定實施加害行為的過錯）。同時該法第23條規定，“公司負責人，對于公司業務之執行，如有違反法令，致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。”這種立法顯示出加重代表人責任的立法走向。

在判例3中，李某作為乙公司的代表人，違法執行職務侵害他人權利，造成甲公司的損失，法院判決李某乙公司承擔連帶賠償責任，與國外公司法相關立法的意旨是一致的。但由于我國《公司法》對此未予規定，而我國《民法通則》第43條規定采用的是法人對受害人單獨承擔民事責任的方式，對于有過錯的代表人應否對第三人承擔連帶責任，以及法人是否得對有過錯的代表人享有追償權，未作直接規定。因此，法院只能退而求其次，依據《反不正當競爭法》第二條“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”來追究李某和乙公司的連帶責任。隨著現代侵權法的團體致害行為的加劇，類似判例3的行為并不鮮見，為了保障交易安全，維護受害第三人以及法人本身的利益，應該適當加重公司企業等組織中董事或者其他代表人對第三人的民事責任。即當這些行為人具有故意或重大過失時，行為人的意思不再為法人的意思所淹沒，已構成侵權行為之成立要件，公司和董事實際上是此種行為的共同侵害人。為更好地保護受害人，約束代表人的不法行為，促進法人機關的注意義務，藉以保護交易安全，建議我國在公司法中增加規定，“董事或者其他代表人在執行職務有惡意或重大過失時，對第三人應負連帶損害賠償責任。”

其次，對內責任，則是指組織或行為人在對外承擔相應的責任之后，組織與行為人之間的責任承擔。進一步說，即組織對行為人有無追償權，要求行為人承擔相應的民事責任的問題。在一般情況下，在職務侵權行為中，行為的法律后果完全由組織承擔，行為人不須承擔該行為的民事責任，不會產生職務侵權行為之對內責任。但在某些情況下，職務侵權行為可能導致對內責任的承擔：

（1）根據公司企業等組織的內部協議，行為人對職務侵權行為應該承擔相應的責任，至于此種情形下，組織是否享有追償權，能否向法院或者仲裁機構起訴要求行為人承擔其相應的民事責任，則要區分情況：A、若該責任依據是行為人與組織之間的民事協議，包括組織章程或者勞動合同，則該責任屬于民事爭議，組織可以據此向法院或者仲裁機構主張追償行為人應該承擔的責任。B、若該責任屬于內部管理方面的責任，如公司的管理規范，學校的管理規章等，其管理規范或者規章屬于組織內部行政管理方面的規定，不屬于民事爭議的范疇，故組織不能據此向法院或者仲裁機構主張其權益。而只能根據管理規范的要求，在組織內部，通過工資、獎金發放或者職位晉升等其他獎懲措施，讓行為人承擔其相應的責任，實現組織的利益。

（2）根據法律法規的規定，行為人與組織應該對外共同承擔連帶民事責任，在組織對外承擔責任后，可以根據其與行為人的事先協議或者有關約定，要求行為人承擔其相應份額的民事責任，反之亦然。在此情況下，由于該追償權屬于法律的明文規定，故該組織與行為人內部責任承擔的爭議屬于民事爭議的范疇，法院或者仲裁機構應予受理。