浙江時(shí)代商務(wù)律師事務(wù)所

關(guān)于被告人張某某涉嫌貪污、玩忽職守罪一案重審辯護(hù)詞

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員、人民陪審員：

我授受被告人張某某家屬的委托依法作為張某某貪污、玩忽職守案被告人重審辯護(hù)人。現(xiàn)辯護(hù)人發(fā)表以下辯護(hù)意見(jiàn)，請(qǐng)合議庭予以采納為感!

第一部分?不構(gòu)成貪污罪

基于本案許多證據(jù)非法取得，不具備定案依據(jù)，辯護(hù)人特別從本案的程序問(wèn)題開始辯護(hù)。

程序之辯。

本案從偵查階段及審查起訴判階段都存在諸多嚴(yán)重違法問(wèn)題，主要有以下幾個(gè)方面：

一、偵查機(jī)關(guān)使用有罪推定原則在沒(méi)有任何證據(jù)的情況下先抓人并非法拘禁，使用刑訊逼供讓被告人作違背事實(shí)的有罪供述。

被告人2012年2月18日上午10時(shí)被壽寧縣檢察院帶走調(diào)查，直到2012年2月20日壽寧縣檢察院宣布對(duì)被告人拘留，20日00：17開始做同步錄像筆錄，這期間，檢察院在未出示任何羈押手續(xù)下，被告人已被非法關(guān)押近三天，期間遭受刑訊逼供長(zhǎng)達(dá)38小時(shí)，據(jù)被告人張某某所稱這期間受盡了各種引誘、威脅和刑訊逼供。檢察院本應(yīng)根據(jù)《刑事訴訟法》第九十二條的規(guī)定詢問(wèn)12個(gè)小時(shí)后，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有罪的情況下放人，但檢察院不達(dá)目的不罷休，非得非法拘禁和刑訊逼供致被告人實(shí)在受不了后作了違背事實(shí)真象符合檢察院要求的有罪供述時(shí)，檢察院根據(jù)這時(shí)所制作的2份筆錄(見(jiàn)卷宗3第1-13頁(yè))進(jìn)行立案并刑拘被告人。這是明顯的有罪推定，檢察院已涉嫌非法拘禁，這期間所作的筆錄是違法證據(jù)，不應(yīng)作為本案定案依據(jù)。

二、公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)無(wú)法排除偵查機(jī)關(guān)取得的證據(jù)是合法的，本案?jìng)刹槿藛T存在嚴(yán)重的引誘、欺騙、威脅及其他手段刑訊逼供方法獲取被告人的供述的事實(shí)是很明顯的。

1、關(guān)于被告人張某某指控2012年2月18日上午10點(diǎn)至2月20日凌晨00：17分之間長(zhǎng)達(dá)38個(gè)小時(shí)的期間受到刑訊逼供，法院應(yīng)當(dāng)要求控訴方提供錄像予以證明自己沒(méi)有刑訊逼供，或調(diào)取錄像，傳相關(guān)辦案人員到庭作證。對(duì)此，庭審中，公訴人辯解，這期間沒(méi)有錄像因?yàn)槭歉鶕?jù)上級(jí)規(guī)定，主要是核對(duì)證據(jù)，搞前期工作，要求被告人配合調(diào)查。公訴方的這個(gè)辯解，等于其承認(rèn)其在偵查期間非法拘禁了被告人，且這期間存在刑訊逼供的事實(shí)無(wú)法排除。因此，在這期間的供述都不應(yīng)當(dāng)作為定案依據(jù)。

2、公訴機(jī)關(guān)所提供的張某某2012年2月20日和3月1日的錄像，只是將其中的少部分剪輯片段當(dāng)庭播放。公訴機(jī)關(guān)提供的錄像片段顯示被告人張某某是拿著紙?jiān)谀睿@已經(jīng)明顯的證明了被告人被刑訊逼供后按偵查人員的意思去做筆錄的。另外，公訴機(jī)關(guān)為何不提供可以連續(xù)不間斷播放的錄像呢?顯然是為了掩飾刑訊逼供的。公訴機(jī)關(guān)在非正常時(shí)間訊問(wèn)也變相刑訊逼供，如公訴機(jī)關(guān)2月20日凌晨還在做筆錄等。因此，這兩次筆錄存在刑訊逼供的事實(shí)也無(wú)法排除。

3、公訴機(jī)關(guān)及法庭向被告人張某某同監(jiān)室的兩個(gè)證人的詢問(wèn)筆錄也間接證明了被告人有受到刑訊逼供。

三、公訴機(jī)關(guān)有選擇性的向法庭提供證據(jù)，從提審證和公訴機(jī)關(guān)提交給法庭的被告人張某某筆錄可以看出本案存在包括刑訊逼供在內(nèi)的諸多非法程序問(wèn)題。

1、公訴機(jī)關(guān)未向法庭提供被告人張某某無(wú)罪或罪輕的供述的筆錄。辯護(hù)人認(rèn)真核對(duì)了《寧德市看守提審證》(3份)及《壽寧縣看守所提審證》(1份)與公訴機(jī)關(guān)向法庭提供的證據(jù)，發(fā)現(xiàn)被告人張某某被提審9次，但公訴機(jī)關(guān)僅提供5份筆錄(張某某的筆錄共有8份，其中2份是張某某被非法拘禁期間在檢察院訊問(wèn)室做的，另1份是在同一提審時(shí)間做二份筆錄)，在寧德市看守所提審的2012年2月23日、2月27日、3月22日三次提審沒(méi)有筆錄，壽寧縣看守所2012年4月18日提審的沒(méi)有筆錄，至少有四次提審沒(méi)有筆錄，另外，被告人張某某在壽寧縣看守所羈押期間沒(méi)有一份筆錄也是一種不正常現(xiàn)象。這充分說(shuō)明了公訴機(jī)關(guān)選擇性向法庭提供有罪或罪重的供述，而其他無(wú)罪或罪輕的供述沒(méi)有向法庭提供。公訴機(jī)關(guān)明顯違反了《刑事訴訟法》第四十三條的規(guī)定，未將全部證據(jù)移交法庭。如果偵查機(jī)關(guān)說(shuō)這幾次提審沒(méi)有制作筆錄與法無(wú)據(jù)，訊問(wèn)筆錄就是記錄偵查人員在訊問(wèn)時(shí)的整個(gè)過(guò)程，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第一百四十二條　訊問(wèn)犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)制作訊問(wèn)筆錄。如果偵查人員在訊問(wèn)過(guò)程中不做筆錄，那么偵查人員沒(méi)有制作筆錄的行為已經(jīng)是屬于瀆職犯罪。

2、提審時(shí)無(wú)筆錄，提審后再制作筆錄。《寧德市看守所提審證》上顯示偵查人員于2012年2月22日15時(shí)00分至當(dāng)日16時(shí)20分提審張某某，在公訴機(jī)關(guān)提供的所有證據(jù)里我們找不到這期間所作的筆錄。但在公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)中我們卻找到了這天提審后的筆錄(卷宗3第16-20頁(yè))，該筆錄制作的時(shí)間是2012年2月22日16時(shí)10分至18時(shí)，根據(jù)《寧德市看守所提審證》上的記錄，張某某這個(gè)時(shí)間應(yīng)該是收監(jiān)了，偵查機(jī)關(guān)是如何制作筆錄呢?這難道是偵查機(jī)關(guān)寫好后通過(guò)看守所的干警讓已收監(jiān)的張某某簽字的嗎?這種不正常的現(xiàn)象如何解釋?這只能說(shuō)是偵查機(jī)關(guān)違法辦案。

3、偵查機(jī)關(guān)提審被告人張某某時(shí)前面好幾個(gè)小時(shí)都沒(méi)有筆錄，在最后階段才制作了筆錄，且40分鐘就作出七頁(yè)長(zhǎng)的訊問(wèn)筆錄，充分證明了張某某被刑訊逼供。《寧德市看守所提審證》上2012年2月28日的提審時(shí)間是11時(shí)40分到20時(shí)06分，公訴機(jī)關(guān)提供的當(dāng)天的筆錄是16時(shí)10分至18時(shí)10分(見(jiàn)卷宗3第21-25頁(yè))，這前面有二個(gè)半小時(shí)不知做了什么。又如：《寧德市看守所提審證》上2012年3月1日的提審時(shí)間是9點(diǎn)55分至14時(shí)45分，而當(dāng)天的兩份筆錄分別是12時(shí)05至12時(shí)45分(卷宗3第26-32頁(yè))、13時(shí)20分至14時(shí)(卷宗3第33-35頁(yè))，這前面兩個(gè)小時(shí)十分鐘又做了什么呢?兩份筆錄之間的35分種鐘又做了什么呢?而這長(zhǎng)達(dá)7頁(yè)的筆錄僅用40分鐘就做完了。這完全與被告人張某某在法庭說(shuō)的“通過(guò)前面的刑訊逼供，后面根據(jù)偵查人員的要求制作筆錄”的情形完全一致的。

4、其他同案犯訊問(wèn)錄像里，看不出偵查機(jī)關(guān)偵查員在訊問(wèn)時(shí)有在打字記錄，但訊問(wèn)完后即可打印出數(shù)頁(yè)的筆錄給被告人簽字。這可以證明偵查機(jī)關(guān)是事先作好筆錄后，再來(lái)錄像演示一下。公訴機(jī)關(guān)提供的同步錄像僅是為演示而得，并不是真實(shí)的訊問(wèn)過(guò)程的真實(shí)錄像。

5、提審證上的偵查人員與實(shí)際偵查人員不符。《寧德市看守所提審證》上的偵查人員是張坤養(yǎng)、王澤彬，但實(shí)際提審人均不是該兩人。這其中有什么不可告人的秘密嗎?

以上問(wèn)題不僅僅在張某某的筆錄與提審證有，其他同案的葉旦元、李烈長(zhǎng)的筆錄與提審證上也存在相同的問(wèn)題。請(qǐng)合議庭對(duì)這問(wèn)題予以重視，認(rèn)真核對(duì)。

綜上所述，公訴機(jī)關(guān)提供的被告人的訊問(wèn)筆錄和詢問(wèn)筆錄，因公訴機(jī)關(guān)無(wú)法提供被告人沒(méi)有被刑訊逼供或變相刑訊逼供的證據(jù)，無(wú)法排除訊問(wèn)筆錄和詢問(wèn)筆錄的合法取得，被告人張某某、李烈長(zhǎng)、葉旦元的訊問(wèn)筆錄和詢問(wèn)筆錄都是非法取得，其他訊問(wèn)筆錄不應(yīng)作為本案的定案依據(jù)。

事實(shí)之辯

被告人張某某沒(méi)有利用職務(wù)之便騙取征地款，張某某不構(gòu)成貪污罪。

一、被告人張某某不具有貪污罪的主觀犯罪故意。本罪在主觀方面必須出自直接故意，并具有非法占有公共財(cái)物的目的。過(guò)失不構(gòu)成本罪。

1、被告人張某某沒(méi)有與他人合謀騙取征地款的事實(shí)。合謀是指二人或二人以上共同謀劃做某事，合謀騙取征地款就是指二人或二人以上共同謀劃如何虛增征地面積、如何虛增征地款、如何分配虛增的征地款。通過(guò)一審、二審及今天的重審的三次開庭已經(jīng)非常明確，在法庭上能看到的證據(jù)不管是非法證據(jù)還是合法證據(jù)均沒(méi)有被告人張某某與他人合謀騙取征地款的事實(shí)，也就是沒(méi)有任何證據(jù)證明被告人張某某有與他人謀劃虛增征面積、虛增征地款等等事實(shí)。因此，公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某某與他人合謀騙取征地款的事實(shí)是不成立的。

2、被告人張某某也沒(méi)有默許同意他人騙取征地款的事實(shí)。被告人的訊問(wèn)筆錄及庭審中有個(gè)別被告人提到：葉旦元提議，多量一些，給大家買煙抽(另一說(shuō)法是：拿到錢后大家都分點(diǎn))，被告人張某某等沒(méi)有回應(yīng)。假設(shè)這一事實(shí)成立，也不是被告人張某某有與他人合謀騙取征地款的犯罪故意，主要理由有以下幾個(gè)方面：

(1)本案沒(méi)有確切的證據(jù)證明葉旦元有說(shuō)“多量一些，給大家買煙抽，或者是：多量一些，拿到錢后大家都分點(diǎn)。”葉旦元的筆錄對(duì)這個(gè)問(wèn)題的說(shuō)法有多次，但每一次都不一樣，有時(shí)說(shuō)多量一些，給大家買煙抽，有時(shí)說(shuō)多量一些，拿到錢后大家都分點(diǎn)，有時(shí)又說(shuō)給照顧點(diǎn)，前后均不一致;其他各被告人在筆錄中的說(shuō)法也各不一致，無(wú)法相互印證;證人吳奶瑞的說(shuō)法也是前后不一致，第一次筆錄中是用推測(cè)語(yǔ)言說(shuō)：“現(xiàn)在想起來(lái)，我覺(jué)得他們是事先好像有商量過(guò)一樣，只是說(shuō)給我聽，看我怎么反應(yīng)”(見(jiàn)卷宗4第7頁(yè));在場(chǎng)的證人葉金、葉坤都說(shuō)沒(méi)有聽到葉旦元有說(shuō)過(guò)類似的話(見(jiàn)卷宗4第39頁(yè)第6行、第43頁(yè)第9行);?二審及重審?fù)徶腥~旦元也否認(rèn)有說(shuō)過(guò)類似的話，二審?fù)徖盍议L(zhǎng)說(shuō)葉旦元有說(shuō)過(guò)類似的話，但聲音比正常小了一些，他自己是聽到了，別人有沒(méi)有聽到不知道，二審及重審?fù)徚鴺I(yè)榮稱葉旦元單獨(dú)跟他說(shuō)過(guò)類似的話;被告人張某某稱根本沒(méi)有聽到類似的話。綜合各個(gè)被告人的說(shuō)法以及各個(gè)被告人前后的說(shuō)法以及證人的證言，沒(méi)有確切的證據(jù)可以證明葉旦元有說(shuō)過(guò)類似的話。

(2)沒(méi)有證據(jù)證明被告人張某某聽到葉旦元提出“多量一些，買煙抽”類似的話。如前所述，有聽到葉旦元說(shuō)過(guò)類似話的人，有的說(shuō)聲音比正常時(shí)小了些，有的說(shuō)是單獨(dú)跟他個(gè)人說(shuō)的，證人也沒(méi)聽說(shuō)葉旦元有說(shuō)過(guò)類似的話。這至少可以證明張某某沒(méi)有聽到葉旦元說(shuō)過(guò)類似的話。

(3)退一步來(lái)說(shuō)，即使張某某有聽到葉旦元說(shuō)這樣的話(即：葉旦元有說(shuō)過(guò)類似的話，張某某也聽到了，張某某默許同意)這也不是貪污犯罪的共謀。何為默許同意呢?對(duì)張某某來(lái)說(shuō)是默許同意，而其他的被告人柳業(yè)榮、陳小雄等人又是未提反對(duì)意見(jiàn)，沒(méi)有任何證據(jù)證明張某某是默許同意的呀!這明顯是主觀斷案。葉旦元提出多量一些就是貪污共謀嗎?葉旦元作為被征地戶，他提出多量一些是人之常情，他根本沒(méi)必要與張某某等人共同貪污。貪污罪的犯罪故意是直接故意不是間接故意，葉旦元一個(gè)多量點(diǎn)，大家買煙抽的話，不管張某某聽沒(méi)聽到，不管張某某有沒(méi)有表示同意，就以一個(gè)默許同意認(rèn)為具有共同犯罪故意是極為荒唐的。

3、從其他事實(shí)也可以印證被告人張某某沒(méi)有貪污犯罪故意。首先，從犯罪心理角度而言，張某某如是貪污共犯，其心理上必然是需通過(guò)犯罪取得相應(yīng)的利益，也就是說(shuō)只有在利益的驅(qū)使下，才會(huì)通過(guò)貪污的手段以達(dá)到取得利益的目的。在本案中，被告人通過(guò)考試剛?cè)析楆?yáng)鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長(zhǎng)才不到一個(gè)月，與葉旦元根本不認(rèn)識(shí)，任征地組副組長(zhǎng)到葉旦元處測(cè)量水田是第一次，在這種情況下說(shuō)與葉旦元共同貪污征地款與常理不符。其次，征地任務(wù)重，不可能有共謀貪污的動(dòng)機(jī)。葉旦元楓田下的地是必征地，如果按葉旦元提出的恢復(fù)原狀，成本要高得多，且該地臨近的河流已被壽慶路開挖的土石填埋，汛期將至，將影響到下游壽寧城關(guān)6萬(wàn)人的安全問(wèn)題，指揮部必須把這塊地征到，水利局和水土辦多次發(fā)文件催促要征下該土地問(wèn)題，許乃江等人的證言都證明，指揮部有指示工作人員對(duì)于農(nóng)民的土地可以適應(yīng)做一些照顧。在這種背景下，張某某等征地組成員通過(guò)給被征地戶多照顧一點(diǎn)，既是情理之中，也是解決問(wèn)題的權(quán)宜之計(jì)。

二、本案不具備貪污罪客觀要件。貪污罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

1、本案沒(méi)有證據(jù)證明有虛增征地面積。原審法院認(rèn)定虛增征地面積的依據(jù)是福州光明科技勘測(cè)有限公司所作出的《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》和壽寧縣人民檢察院壽檢公刑勘(2012)1號(hào)《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)(檢查)筆錄》兩份證據(jù)，該兩份證據(jù)因不具備證據(jù)的合法性、客觀性，不應(yīng)作為證據(jù)采信。本案沒(méi)有其他證據(jù)可以證明是否有虛增征地面積。

(1)，福州光明科技勘測(cè)有限公司所作出的《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》不具備證據(jù)的合法性、真實(shí)性，一審將其他作為定案依據(jù)是錯(cuò)誤的。首先，福州光明科技勘測(cè)有限公司是一家普通商業(yè)公司不是司法鑒定機(jī)構(gòu)(福建省司法廳公布的司法鑒定機(jī)構(gòu)名錄中沒(méi)有該公司)，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》的規(guī)定，從事司法鑒定的機(jī)構(gòu)都必須經(jīng)省級(jí)司法行政部門審核登記公布，而福州光明科技勘測(cè)有限公司至今未經(jīng)福建省司法行政部門審核登記為司法鑒定機(jī)構(gòu)，該公司無(wú)司法鑒定資質(zhì)，另外，其作出鑒定的具體人員也沒(méi)有司法鑒定資格，因此該公司作出的鑒定結(jié)論不具備證據(jù)的合法性，且該報(bào)告書上的外業(yè)測(cè)量人員葉少華還是與本案的偵查人員有親屬關(guān)系。其次，即使福州光明科技勘測(cè)有限公司具備司法鑒定資質(zhì)，其作出的《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》也不具備證據(jù)的真實(shí)性。《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》所測(cè)繪面積1169.56平方米是不客觀、不真實(shí)的。本案只有確定真實(shí)面積數(shù)才能確定虛領(lǐng)的征地補(bǔ)償款，作為葉旦元來(lái)說(shuō)不可能把自己心里認(rèn)定的真實(shí)面積數(shù)的錢分給別人，而葉旦元的供述與《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》的結(jié)論是明顯不符的。葉旦元的農(nóng)田在測(cè)量時(shí)已經(jīng)被破壞，與原先實(shí)際面貌完全不一樣，《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》沒(méi)有說(shuō)明依據(jù)什么原理還原原先的面貌進(jìn)行測(cè)量，僅憑不熟悉情況的非當(dāng)事人和非該村村民的指認(rèn)，進(jìn)行猜測(cè)性的測(cè)量是極不客觀的。

《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》至少有三處應(yīng)計(jì)算進(jìn)征地面積而沒(méi)有計(jì)算進(jìn)去的。第一處是葉旦元“楓田下”水田被改道河水沖毀的部分，該部分應(yīng)當(dāng)以原有水田實(shí)際面積計(jì)算。該部分是壽慶二級(jí)公路已經(jīng)開工建設(shè)造成被沖毀的。施工中，爆破的廢石料直接傾瀉入水田旁邊的河道，河道被廢石料填滿超出水田位置開始，河水不斷沖刷水田邊緣，水田邊緣泥土經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間河水的沖刷，水田田埂早已不見(jiàn)蹤影，而造成田埂被河水沖刷，補(bǔ)償時(shí)應(yīng)當(dāng)以原有實(shí)際面積測(cè)定。第二處就是該水田的水渠，水渠是水田必不可少的組成部分，根據(jù)壽寧縣以往的征地情況，水渠都是計(jì)算到水田的征地面積內(nèi)。第三處是已被壽慶公路廢土堆積的飛地，因沒(méi)有熟悉葉旦元水田情況的人指界，該報(bào)告未計(jì)算到征地面積內(nèi)。因此，葉旦元“楓田下”水田面積肯定超過(guò)一審認(rèn)定的1188.69平方米。

重審期間公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)進(jìn)一步證明《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》無(wú)法作為本案的定案依據(jù)。公訴機(jī)關(guān)提供的證人葉祥興、葉生樹的證人證言無(wú)法證明《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》沒(méi)有少量的‘楓田下’土地的面積;航拍圖不僅不能證明《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》的正確性，還可以證明《土地勘測(cè)定界技術(shù)報(bào)告書》至少少量了兩塊被桑美臺(tái)風(fēng)沖刷的土地;公訴機(jī)關(guān)提供的鑒定人的職稱及畢業(yè)證等進(jìn)一步證明了鑒定人沒(méi)有鑒定資質(zhì)。

(2)、壽寧縣人民檢察院壽檢公刑勘(2012)1號(hào)《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)(檢查)筆錄》不具備的證據(jù)的合法性、客觀性。首先，該筆錄在一審開庭前一天才提供給法院，公訴方在起訴時(shí)沒(méi)有移交法院，本案又沒(méi)有退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，該證據(jù)無(wú)法確定是偵查機(jī)關(guān)偵查取得的證據(jù)，證據(jù)來(lái)源不合法，該筆錄無(wú)法作為定案依據(jù)。其次，土地現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)是技術(shù)性要求是很高的，沒(méi)有專門的技術(shù)人員是無(wú)法作出正確的勘驗(yàn)筆錄的，該訪談錄參與人員都沒(méi)有相應(yīng)的專門技術(shù)，沒(méi)有相應(yīng)的資質(zhì)，該筆錄不具備客觀性。

2、被告人張某某沒(méi)有收到葉旦元任何好處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某某收取了葉旦元9000元，這一指控沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)，公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)無(wú)法證明張某某收了葉旦元9000元。

(1)二審及重審?fù)徣~旦元均否認(rèn)有送錢給張某某，稱其偵查時(shí)及一審時(shí)時(shí)說(shuō)有送錢給張某某是受他人威脅。葉旦元的這一辯解符合客觀事實(shí)。

(2)本案沒(méi)有證據(jù)可以證明葉旦元有送錢給張某某。公訴機(jī)關(guān)要證明葉旦元送線給張某某只有葉旦元的訊問(wèn)和詢問(wèn)筆錄，但葉旦元的供述也是前后不一。比如：①、張某某、陳小雄是在茗溪和城關(guān)交界處在車上給的，用橡皮筋捆好(在法庭上又說(shuō)是用塑料袋裝起來(lái)的)。②領(lǐng)款后(2010年6月9日)，打電話給李烈長(zhǎng)給10000元，當(dāng)天給柳業(yè)榮9000元，幾天后的一天上午，打電話給張某某，武裝部附近公路圓盤處、在張某某開的車上，我坐在前座、陳小雄在后座。把錢放在檔位處。③2010年農(nóng)歷10月底下午四點(diǎn)多，打電話給張某某，在武裝部公路圓盤處等，在張某某開的車?yán)铮易笞愋⌒墼诟瘪{駛座，分別把錢遞給前排的張某某和陳小雄。給的9000元錢就是楓田下虛增的征地款。④領(lǐng)取補(bǔ)償款(2010年6月9日)的第二天或者第三天下午給李烈長(zhǎng)10000元。2010年10月份，給柳業(yè)榮9000元，過(guò)了幾天，打電話給張某某，在張某某的車?yán)铮o張某某的錢放在車的檔位處。

從上面的陳述可以看出，送錢的時(shí)間先是說(shuō)6、7月份，后又說(shuō)是農(nóng)歷的10月底，第三種說(shuō)法是2010年的10月份(如果是6、7、10月份，張某某還沒(méi)有駕駛技能，未參加駕駛培訓(xùn))。座位的陳述，先說(shuō)是葉旦元坐前座，后又說(shuō)是坐后座，錢的交付，先說(shuō)是放在檔位處，后說(shuō)是把錢遞給張某某，再說(shuō)是放在車的檔位處。

偵查階段，張某某與葉旦元的說(shuō)法也不一致，張某某說(shuō)是用紙包的。葉旦元說(shuō)是用橡皮筋捆好的，張某某說(shuō)是陳小雄打電話給他，葉旦元說(shuō)是自己打電話給張某某。

如果送錢了，對(duì)于大概發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、位置，不可能會(huì)忘記，葉旦元又不是多次向張某某行賄的人。

葉旦元一審供述和筆錄具有不可信的事實(shí)，如就吳奶瑞而言，先前說(shuō)是其有收錢，后又說(shuō)沒(méi)收錢，換句話說(shuō)，本案中張某某有罪與無(wú)罪就變成只有葉旦元予以確認(rèn)了。另外，葉旦元稱送錢時(shí)是張某某開車的，但那時(shí)張某某根本不可能開車(張某某沒(méi)有駕駛證、鎮(zhèn)政府證明在張某某沒(méi)有駕駛證前沒(méi)有借過(guò)車給張某某)。二審及重審葉旦元已經(jīng)否認(rèn)了有送錢給張某某，因此進(jìn)一步證明了葉旦元沒(méi)有送錢給張某某。

綜上所述，辯護(hù)認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某某犯貪污罪的證據(jù)不足，事實(shí)不清，程序違法，被告人沒(méi)有貪污罪的客觀要件行為，也沒(méi)有貪污罪的主觀故意。張某某是無(wú)罪的，請(qǐng)依法判決被告人無(wú)罪。

第二部分?不構(gòu)成玩忽職守罪

公訴機(jī)關(guān)對(duì)張某某犯玩忽職守罪的指控與抗訴沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，主要理由如下：

(一)建筑安全生產(chǎn)行政職責(zé)在于縣級(jí)以上政府，張某某作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府副鎮(zhèn)長(zhǎng)不具有監(jiān)督建筑質(zhì)量安全的法定行政職責(zé)。

行政職責(zé)是指行政主體在行使國(guó)家賦予的行政職權(quán)，實(shí)施國(guó)家行政管理活動(dòng)的過(guò)程中，所必須承擔(dān)的法定義務(wù)。行政職責(zé)隨行政職權(quán)的產(chǎn)生、變更或消滅而變化，亦即有行政職權(quán)才有行政職責(zé)，而行政職權(quán)是法律賦予的，因此本案應(yīng)當(dāng)審查法律是否賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府建筑質(zhì)量安全管理的行政職權(quán)，是否具有建筑許可權(quán)、審批權(quán)、處罰權(quán)等。

公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有提供任何鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府具有建筑行政職權(quán)的法律依據(jù)，僅以一份空泛的、權(quán)力義務(wù)不明確的《2010年壽寧縣安全生產(chǎn)目標(biāo)管理責(zé)任狀》作為職權(quán)依據(jù)，顯然蒼白無(wú)力。

辯護(hù)人認(rèn)為，建筑安全生產(chǎn)行政職責(zé)在于縣級(jí)以上政府的主要依據(jù)有：

1、《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證”，第四十三條“建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)建筑安全生產(chǎn)的管理，并依法接受勞動(dòng)行政主管部門對(duì)建筑安全生產(chǎn)的指導(dǎo)和監(jiān)督”;

2、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四條“縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理”;

3、《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》?第九條“國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門依照本法，對(duì)全國(guó)安全生產(chǎn)工作實(shí)施綜合監(jiān)督管理;縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門依照本法，對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)安全生產(chǎn)工作實(shí)施綜合監(jiān)督管理”，?第五十三條“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)本行政區(qū)域內(nèi)的安全生產(chǎn)狀況，組織有關(guān)部門按照職責(zé)分工，對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)容易發(fā)生重大生產(chǎn)安全事故的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位進(jìn)行嚴(yán)格檢查;發(fā)現(xiàn)事故隱患，應(yīng)當(dāng)及時(shí)處理”。

可見(jiàn)，從法律、行政法規(guī)的規(guī)定考察，從建筑施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的行政職權(quán)均在于縣級(jí)以上人民政府主管部門，而未授權(quán)給鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，鄉(xiāng)政政府甚至建筑專項(xiàng)檢查權(quán)均未見(jiàn)法律規(guī)定。

目前地方法規(guī)僅見(jiàn)的賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的是《福建省村鎮(zhèn)建設(shè)管理?xiàng)l例》第五條第三款、第四款“縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)的統(tǒng)一管理工作。鄉(xiāng)級(jí)人民政府負(fù)責(zé)本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))行政區(qū)域的村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理工作。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府村鎮(zhèn)建設(shè)管理站負(fù)責(zé)本鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理的具體工作”，所以《2010年壽寧縣安全生產(chǎn)目標(biāo)管理責(zé)任狀》的屬地管理中鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府唯一有職權(quán)的是村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理，而不具備其它工程建設(shè)管理的職權(quán)。

既然鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府沒(méi)有建筑工程管理行政職權(quán)，張某某作為鰲陽(yáng)鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長(zhǎng)也就不具有行政職責(zé)，沒(méi)有這一前提，也不構(gòu)成玩忽職守罪。

(二)政府正式發(fā)文的文件張某某也不是分管建設(shè)工程安全生產(chǎn)工作。壽寧縣鰲陽(yáng)鎮(zhèn)人民政府壽鰲政(2010)35號(hào)《關(guān)于成立鰲陽(yáng)鎮(zhèn)平安企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)小組的通知》中，張某某僅是一副組長(zhǎng)，組長(zhǎng)另有他人，公訴機(jī)關(guān)不追究組長(zhǎng)的責(zé)任卻起訴副組長(zhǎng)，用意何在?另外，壽寧縣鰲陽(yáng)鎮(zhèn)人民政府壽鰲政(2010)111號(hào)《鰲陽(yáng)鎮(zhèn)人民政府關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)〈寧德2010年度創(chuàng)建“平安企業(yè)考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)”〉的通知》中張某某僅是負(fù)責(zé)民爆物品、特種設(shè)備、危化品、煙花爆竹、民用燃?xì)狻⒎敲旱V山。建設(shè)施工和道路交通都是另有他人負(fù)責(zé)。

(三)張某某于2010年7月至2011年2月間借調(diào)壽寧縣委辦工作、沒(méi)有履行職責(zé)的時(shí)間義務(wù)，事故與張某某的職責(zé)不存在因果關(guān)系，鰲陽(yáng)鎮(zhèn)權(quán)力移交茗溪新區(qū)管委會(huì)，事故調(diào)查組已認(rèn)定鰲陽(yáng)鎮(zhèn)不負(fù)事故責(zé)任等事實(shí)，辯護(hù)人與一審辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，及一審法院作出認(rèn)定的意見(jiàn)一致，不再贅述，公訴機(jī)關(guān)的指控理由不成立，所提供的書證均不能證明張某某具有建筑專項(xiàng)安全生產(chǎn)督促的職權(quán)，不能證明張某某應(yīng)負(fù)行政責(zé)任，更不能證明其行為后果應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

(四)張某某不具有不履行或者不認(rèn)真履行職責(zé)的主觀條件

張某某從參加工作以來(lái)，一直認(rèn)真履行職責(zé)，兢兢業(yè)業(yè)，在借調(diào)期間負(fù)責(zé)縣委會(huì)大文件起草，所需要的時(shí)間可想而知，而原單位的仍然予以協(xié)助，不存在不履行職責(zé)的故意或過(guò)失，本案公訴機(jī)關(guān)指控的證據(jù)反而證明了張某某積極履行行政職責(zé)，雖然有的不是他能力范圍內(nèi)解決的事情，他從一個(gè)教師到政府公務(wù)員，又不是建筑專業(yè)畢業(yè)，客觀上政府沒(méi)有創(chuàng)造條件給他管理建筑工程質(zhì)量，情節(jié)上又屬重點(diǎn)工程，輪不到鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府管，因此張某某不構(gòu)成犯罪,請(qǐng)求法庭宣告張某某不構(gòu)成不玩忽職守罪。

以上辯護(hù)意見(jiàn)請(qǐng)法庭采納，謝謝法庭!

辯護(hù)人：浙江時(shí)代商務(wù)律師事務(wù)所余守坤律師

二O一三年三月二