山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2002）東民一終字第72號(hào)

　　上訴人（原審原告）東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心，住所：東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)商河路62號(hào)。

　　法定代表人高文明，經(jīng)理。

　　委托代理人趙高培，山東眾旭律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）高書奇，男，（略）。

　　委托代理人左展?jié)校裕?/p>

　　上訴人東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心因事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議糾紛一案，不服東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)人民法院（2002）東民初字第1號(hào)民事判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心的委托代理人趙高培、被上訴人高書奇及其委托代理人左展?jié)酵⒓釉V訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院認(rèn)定，1997年8月，原告東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心與被告高書奇口頭達(dá)成勞動(dòng)協(xié)議，約定：原告在平度市設(shè)立經(jīng)銷處，被告作為經(jīng)銷處的銷售員負(fù)責(zé)電纜銷售業(yè)務(wù)，原告按銷售額25%的提成向被告支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)合同簽訂后，原告在平度市設(shè)立經(jīng)銷處，原告支付了自1998年4月至10月設(shè)立經(jīng)銷處租房費(fèi)用1080元。被告在平度經(jīng)銷處開展了以下電纜銷售業(yè)務(wù)：（一）1997年9月通過被告高書奇聯(lián)系，原告與膠州市電纜廠平度展銷部簽訂銷售電纜53042.4元的購(gòu)銷合同，賣給膠州市電纜廠平度展銷部53O42.4元的電纜，提成比例12%. （二）1997年9月至1998年12月經(jīng)被告聯(lián)系，原告銷售給張傳世電纜價(jià)款95072元，提成比例15%. （三）1997年9月至1998年12月經(jīng)被告聯(lián)系，原告銷售給平度雙興電器批發(fā)部彭新路電纜價(jià)款81526元，提成比例15%. （四）1998年4月至11月，經(jīng)被告聯(lián)系，原告銷售給平度市張舍廣播站10290元的電纜，提成比例25%；銷售給王理軍電纜價(jià)款30000元，提成比例7%. 2001年4月被告向原告索要提成，原告以貨款未收回為由拒付。原告法定代表人高文明于2001年5月16日給被告出具了代為收回貨款的證明，讓被告到平度追要貨款。被告高書奇于2001年5月27日訴至東營(yíng)區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求原告東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心支付勞動(dòng)報(bào)酬39369元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金9842.25元，賠償金246056.25元，仲裁委員會(huì)經(jīng)開庭審理認(rèn)定原、被告之間存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，于同年12月6日裁決：一、原告與被告解除勞動(dòng)關(guān)系；二、原告支付被告提成39627.24元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金9906.81元，賠償金99068.1元，共支付被告148602.15元；三、原告支付被告在平度經(jīng)銷處期間為其墊付的房租、電話費(fèi)、交通費(fèi)、招待費(fèi)等業(yè)務(wù)開支7648元，從中扣除被告借支的生活費(fèi)用2000元，原告應(yīng)支付被告5648 元；四、仲裁費(fèi)600元由原告承擔(dān)。原告不服該裁決，于2002年1月4日訴至原審法院。

　　以上事實(shí)有原告提交的出庫(kù)單、銷售電纜的證明，被告提供的原告在仲裁機(jī)關(guān)開庭時(shí)的陳述及答辯狀、證人劉葛亭當(dāng)庭所作證言、證人彭新路、王理軍、劉向陽(yáng)、金海善在平度公證處所作證言、原告與膠州市電纜廠平度展銷部簽訂的購(gòu)銷合同、原告法定代表人高文明出具的委托被告催要欠款的證明、原、被告的當(dāng)庭陳述在卷為證。

　　原審法院認(rèn)為，原告東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心與被告高書奇口頭約定，原告在平度市設(shè)立經(jīng)銷處，被告作為經(jīng)銷處的銷售員負(fù)責(zé)在平度市的電纜銷售業(yè)務(wù)，按銷售額的25%提取報(bào)酬，原告在仲裁庭筆錄及答辯狀中已認(rèn)可，被告為原告在平度市聯(lián)系了多筆電纜銷售業(yè)務(wù)并成交，故原、被告雙方雖未簽訂書面勞動(dòng)合同，但已建立了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，原告應(yīng)依約定的提成比例及時(shí)向被告支付勞動(dòng)報(bào)酬。原告主張其與被告之間是居間服務(wù)關(guān)系的理由不能成立，不予支持。用人單位克扣或無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的，根據(jù)原勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》、《違反＜中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法＞行政處罰辦法》的規(guī)定，用人單位應(yīng)加發(fā)相當(dāng)于工資報(bào)酬25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，按相當(dāng)于支付勞動(dòng)者工資報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償總和的一至五倍支付勞動(dòng)者賠償金。庭審中原、被告雙方對(duì)通過被告聯(lián)系賣給平度市張舍廣播站、王理軍、平度雙興電器批發(fā)部彭新路、張傳世的電纜銷售數(shù)額均無(wú)異議，應(yīng)予確認(rèn)。原告主張賣給膠州市電纜廠平度展銷部53042.4元的電纜與被告無(wú)關(guān)，但與其在仲裁庭的答辯狀中承認(rèn)銷售給膠州市電纜廠平度展銷部的電纜是被告在平度為其銷售的第一筆業(yè)務(wù)明顯矛盾，不予采納。被告主張銷售給平度張舍油棉廠電纜8400元，對(duì)此被告僅向法庭提供了逄宗飛的書面證言一份，原告不予認(rèn)可，其證據(jù)不足，不予支持。雙方口頭約定按銷售額25%給被告提成，但被告主張因在銷售過程中為了促進(jìn)銷售，其對(duì)部分業(yè)務(wù)在提成比例的范圍內(nèi)讓利于客戶，應(yīng)按低于25%的不同比例提成，其主張有利于原告，予以采信；原告主張銷售給平度雙興電器批發(fā)部彭新路、張傳世、王理軍、平度市張舍廣播站的電纜提成比例分別為2%、5%和7%，但原告沒有提供雙方已變更約定提成比例的證據(jù)，被告不予認(rèn)可，不予支持。庭審中原告稱已向被告支付經(jīng)濟(jì)報(bào)酬10700元，并提供了其單位證明一份，被告對(duì)此不予認(rèn)可，不予采信。原、被告對(duì)銷售電纜的提成沒有約定支付時(shí)間，原告在仲裁庭的答辯中稱被告自 2001年4月始向原告索要提成，原告以貨款未收回為由拒付，故原告稱此案已過仲裁時(shí)效和訴訟時(shí)效的觀點(diǎn)不能成立，不予支持。原告于1998年4月已支付六個(gè)月的房租，稱自同年10月已通知被告在平度市的銷售業(yè)務(wù)停止，被告也沒有提供充分的證據(jù)證明平度經(jīng)銷處仍然存在，故其要求原告支付房租費(fèi)6300元、電話費(fèi)345.8元、交通費(fèi)813元的請(qǐng)求不能成立，不予支持。被告主張自1998年10月至2001年5月，被告仍在平度為原告聯(lián)系電纜銷售業(yè)務(wù)，并催要貨款，原告應(yīng)按每月800元的標(biāo)準(zhǔn)支付其工資收入，因被告的這一訴訟請(qǐng)求未經(jīng)仲裁，不予審理。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第九十一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，作出如下判決：一、解除原告東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心與被告高書奇之間的勞動(dòng)關(guān)系；二、原告東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心于判決生效之日起十日內(nèi)支付被告高書奇提成37527.29元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金9381.82元，賠償金93818.22元，共計(jì)140727.33元；三、駁回原告東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心的訴訟請(qǐng)求；四、駁回被告的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)50元由原告東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心負(fù)擔(dān)。

　　東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心上訴請(qǐng)求撤銷原判，依法改判或發(fā)回重審。主要理由是，1、上訴人與被上訴人是居間合同關(guān)系，原審認(rèn)定上訴人與被上訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系是錯(cuò)誤的；2、被上訴人自1998年10月就沒有向上訴人主張權(quán)利，其請(qǐng)求已超過仲裁時(shí)效；3、原審判決適用法律不當(dāng)。

　　高書奇辯稱，上訴人與被上訴人之間是勞動(dòng)關(guān)系，而不是居間關(guān)系，截止2001年5月16日，被上訴人一直向上訴人主張權(quán)利，被上訴人的請(qǐng)求沒有超過仲裁時(shí)效，原審判決適用法律正確。請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

　　雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是，1、上訴人與被上訴人之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系？2、被上訴人的請(qǐng)求是否超過仲裁時(shí)效？3、原審判決適用法律是否正確？

　　針對(duì)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題雙方均沒有提交新的證據(jù)。

　　二審查明的事實(shí)與原審一致。

　　本院認(rèn)為，1997年8月，上訴人與被上訴人口頭協(xié)議，由被上訴人在平度設(shè)立經(jīng)銷處，被上訴人為上訴人聯(lián)系銷售電纜，上訴人按出廠價(jià)的25%為被上訴人提取報(bào)酬，雙方之間已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，上訴人主張其與被上訴人之間是居間合同關(guān)系的理由不能成立，本院不予支持；上訴人與被上訴人已發(fā)生糾紛，雙方之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系已無(wú)法繼續(xù)維持，因此，原審解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系是正確的；被上訴人向上訴人銷售電纜后，被上訴人不斷向上訴人主張權(quán)利，因此，被上訴人的請(qǐng)求沒有超過仲裁時(shí)效，上訴人主張被上訴人的請(qǐng)求已超過時(shí)效的理由不能成立，本院不予支持；上訴人與被上訴人達(dá)成的口頭協(xié)議沒有約定支付報(bào)酬的時(shí)間，上訴人不存在拖欠被上訴人的工資問題，被上訴人要求上訴人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金的理由不能成立，原審對(duì)此予以支持是錯(cuò)誤的，應(yīng)予糾正；上訴人的其它上訴理由不能成立，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十二條、第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)人民法院（2002）東民初字第1號(hào)民事判決第一、三、四項(xiàng)及案件受理費(fèi)的負(fù)擔(dān)；

　　二、變更東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)人民法院（2002）東民初字第1號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：上訴人東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被上訴人高書奇款37527.29元。

　　二審案件受理費(fèi)50元，由上訴人東營(yíng)遠(yuǎn)東電纜銷售中心負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 楊秀梅

　　審 判 員 劉國(guó)海

　　代理審判員 翟玉芬

　　二○○二年九月一日

　　書 記 員 劉蓬濤