廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2003）佛中法民一終字第277號

　　上訴人（原審原告）陳顯明，男，1961年4月17日出生，漢族，住南海市鹽步區(qū)霞露后街82號。

　　被上訴人（原審被告）潘鉅和，男，1969年1月26日出生，漢族，住南海市鹽步區(qū)永平村。

　　委托代理人鄭世文，廣東理治律師事務(wù)所律師。

　　上訴人陳顯明因合伙協(xié)議糾紛一案，不服廣東省南海市人民法院（2002）南民一初字第2076號民事判決，向本院提起上訴。本院于2003年1月23日立案受理后，依法組成合議庭，于2003年3月18日詢問了上訴人陳顯明，被上訴人潘鉅和的委托代理人鄭世文。本案現(xiàn)己審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)為：原、被告合伙承包的工程，雙方確認(rèn)工程款實(shí)際為697482.92元，現(xiàn)原告訴請被告支付合伙承建工程期間的利潤68000元，故原告應(yīng)首先明確其訴訟請求的計(jì)算方式，即在確定工程總款的前提下，明確雙方的開支總額，進(jìn)而計(jì)算出收支的差額，即雙方應(yīng)得的利潤，但原告卻無法向法庭闡明其計(jì)算的方式，僅是根據(jù)工程款是697482.92元，能產(chǎn)生20%的利潤而推算出被告應(yīng)返還其利潤68000元，原告的計(jì)算方式不明，且原告又沒有請求本院對雙方的收支進(jìn)行審計(jì)、結(jié)算，在此情況下，原告所主張的事實(shí)與理由不明，致使本院無法根據(jù)其所主張的事實(shí)進(jìn)行法庭調(diào)查，對此原告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。其次，原告認(rèn)為被告取去工程款482957.92元，但被告僅確認(rèn)取款372244.38元，對差額110713.54元部分，根據(jù)誰主張誰舉證的訴訟原則，原告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，但原告對此沒有舉證，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。綜上，原告對所主張的請求計(jì)算方式不明，致本院無法查明相應(yīng)的事實(shí)，原告所訴無理，本院不予支持。對其請求，應(yīng)予駁回。為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：駁回原告陳顯明的訴訟請求。案件受理費(fèi) 2550元由原告承擔(dān)。

　　上訴人陳顯明不服上述判決，向本院提起上訴認(rèn)為：一審法院判決駁回上訴人的起訴是錯(cuò)誤的。1、原審判決認(rèn)為上訴人未提供合伙利潤的計(jì)算依據(jù)，又沒有要求法院對收支進(jìn)行審計(jì)結(jié)算，致使法院無法查清事實(shí)。而事實(shí)是：一審期間，在法院的主持下，上訴人與被上訴人曾對合伙期間的帳目進(jìn)行核對，且大部分帳目已核對完畢，并對雙方無異議的單據(jù)用檔案袋裝好，經(jīng)本案書記員用白紙封口，責(zé)令雙方當(dāng)事人在白色封口紙簽名確認(rèn)并保存于法院內(nèi)，后不知何因，法院終止了對帳目的核對，并以上訴人舉證不能為由駁回了上訴人的請求及歸還了雙方當(dāng)事人已經(jīng)核對的單據(jù)檔案袋。上訴人未申請法院進(jìn)行審計(jì)，是因?yàn)樯显V人以為通過核對帳目能夠理清收支情況，故未提出書面審計(jì)請求。后當(dāng)上訴人看法院不再組織核對帳目，想要申請審計(jì)結(jié)算時(shí)，法院已作出了判決。2、原審法院認(rèn)為上訴人未能舉證證明被上訴人實(shí)際領(lǐng)取了482957.92元工程款，實(shí)際上，被上訴人是直接從溪頭村民小組領(lǐng)取工程款，或者溪頭村民小組劃進(jìn)被上訴人在信用社的私人帳戶，該憑證在溪頭村民小組。上訴人曾多次請求溪頭村民小組提供付款憑證，但村民小組不肯提供，致使上訴人無法舉證。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，判決不當(dāng)，據(jù)此請求：撤銷一審判決，或依法改判支持上訴人的一審請求；由被上訴人承擔(dān)兩審訴訟費(fèi)用和申請審計(jì)結(jié)算費(fèi)用。

　　被上訴人潘鉅和答辯認(rèn)為：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律準(zhǔn)確，審理程序符合法律規(guī)定，判決公正，應(yīng)予維持。上訴人的上訴請求應(yīng)予全部駁回。本案一審數(shù)次開庭中，上訴人每次回答一審法官詢問時(shí)均稱其利潤提起依據(jù)是“估計(jì)產(chǎn)生20%的利潤”，而從未提過任何審計(jì)請求。這些事實(shí)在《一審開庭筆錄》中都有明確記錄。因此，在數(shù)次庭審上訴人均未提起審計(jì)請求的情況下，一審法院所作的的事實(shí)認(rèn)定及處理是正確的，完全符合《民事訴訟法》第64條及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。上訴人沒有在合法的期限內(nèi)提出審計(jì)請求，又不能就其主張的“利潤”提出其它合法的依據(jù)，應(yīng)承擔(dān)由此造成的后果。上訴人在上訴狀中提到，一審期間在法院的主持下與被上訴人進(jìn)行了帳目核對，更是沒有事實(shí)依據(jù)。實(shí)際上，在一審第二次開庭時(shí)，法官問雙方有何補(bǔ)充，有無調(diào)解可能，否則會(huì)依法盡快下判決，上訴人才提出核對單據(jù)。一審法官認(rèn)為時(shí)間已緊迫，故要求雙方閉庭后自行盡快協(xié)商，協(xié)商不成則幾天內(nèi)必須下判。被上訴人明確對上訴人提出在公平、公正的基礎(chǔ)上可進(jìn)行調(diào)解，上訴人以不想到別處為由占用了法庭當(dāng)時(shí)無人的接待室，要求被上訴人先核對上訴人單方的數(shù)目。但該過程由此至終沒有任何審判人員、書記員在場，更沒有任何審判員、書記員對調(diào)解過程作記錄。被上訴人同意先就雙方單據(jù)初步計(jì)算后再進(jìn)行確認(rèn)，因當(dāng)時(shí)上訴人有單據(jù)在手，初步統(tǒng)計(jì)了上訴人部分單據(jù)后，上訴人即向一審法院借來信封封存。但其后當(dāng)被上訴人出示自身單據(jù)時(shí)上訴人卻馬上采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，不肯統(tǒng)計(jì)，調(diào)解遂告破裂，一審法院及時(shí)依法下判。在一審期限即將屆滿時(shí)上訴人才提出核對單據(jù)，程序違法。上訴人妄圖搞證據(jù)突擊，明顯對被上訴人不公平，一審法院閉庭讓雙方協(xié)商的做法正確合法。且雙方的行為只是一種和解活動(dòng)，依法應(yīng)遵循公平、合法、自愿原則進(jìn)行。根據(jù)民事訴訟法及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，質(zhì)證應(yīng)公平、合法、誠實(shí)，還應(yīng)有審判人員在場，并對質(zhì)證內(nèi)容記錄在案。本案的證據(jù)及請求均應(yīng)固定在合法的舉證期限，即在一審第一次開庭前所提起的請求和提交的證據(jù)方為符合程序的可質(zhì)證證據(jù)。綜上所述，上訴人的請求缺乏法律及事實(shí)依據(jù)，在訴訟程序上也明顯違反法律規(guī)定，應(yīng)予全部駁回。

　　上訴人、被上訴人在二審期間均未提交新證據(jù)。

　　本院認(rèn)為：鑒定一般指人民法院對案件爭議的某些專門性問題，指定具有專門知識和技能的人員，按照法律規(guī)定的條件和程序，運(yùn)用一定的科學(xué)知識、技術(shù)手段對其進(jìn)行鑒別和評定，并作出書面結(jié)論意見的活動(dòng)。依此解釋，在合伙糾紛中涉及投資數(shù)額及利潤分配等項(xiàng)目的審計(jì)應(yīng)屬民事訴訟鑒定活動(dòng)的范疇。根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)形式，申請鑒定應(yīng)屬當(dāng)事人舉證責(zé)任的內(nèi)容。本案中，上訴人訴請被上訴人返還雙方合伙承建工程期間的利潤款，則應(yīng)提供確實(shí)、充分的證據(jù)以支持其事實(shí)主張，即需舉證證實(shí)合伙工程的總價(jià)款、該工程產(chǎn)生的利潤額、被上訴人應(yīng)返還利潤款的數(shù)額及事實(shí)依據(jù)等，從而避免在訴訟中承擔(dān)敗訴的不利后果。即使上訴人因客觀原因致使舉證存在困難，其也可依法提出鑒定申請，由法院責(zé)令雙方提供相關(guān)單據(jù)以對合伙利潤等進(jìn)行審計(jì)。而本案上訴人在一審法院指定的舉證期限內(nèi)并未提出鑒定申請。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十二條規(guī)定，當(dāng)事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在一審開庭前或者開庭審理時(shí)提出。依此規(guī)定，即使上訴人認(rèn)為本案無須經(jīng)審計(jì)，由雙方當(dāng)事人對數(shù)即可查清事實(shí)，故而在舉證期限內(nèi)未提出審計(jì)申請。但在一審第三次庭審結(jié)束前，經(jīng)本案雙方當(dāng)事人自行對數(shù)而無果的情況下，上訴人仍未向法院提出審計(jì)申請，應(yīng)視為其自行放棄提供此方面證據(jù)的權(quán)利。因上訴人已向法院提供的證據(jù)材料不足以支持其訴訟主張，故應(yīng)由上訴人承擔(dān)舉證不能的法律后果。原審法院據(jù)此判決駁回上訴人的訴訟請求，實(shí)體處理正確，程序合法。上訴人在二審期間提出審計(jì)要求，以通過審計(jì)而獲取支持其訴訟主張的新證據(jù)，但經(jīng)審查，上訴人的該申請不符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條第二款規(guī)定的情形，本院不予采納。

　　據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)2550元，由上訴人陳顯明負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 黃 學(xué) 軍

　　代理審判員 羅 睿

　　代理審判員 林 煒 烽

　　二○○三年四月十五日

　　書 記 員 王 志 恒