根據(jù)刑法修正案(八)新規(guī)定：“有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，(數(shù)罪并罰)最高不能超過二十年;總和刑期在三十五年以上的，(數(shù)罪并罰)最高不能超過二十五年?！边@樣，有期徒刑數(shù)罪并罰就由原來的單一上限變?yōu)殡p重上限，總和刑期小于三十五年的，上限仍為二十年;而總和刑期大于或者等于三十五年的，上限為二十五年。這種修改改變了我國自由刑期限相對比較短的現(xiàn)狀，但是一種制度的修改肯定會帶來與其他制度的不協(xié)調(diào)問題，需要司法解釋予以明確。

一、數(shù)罪并罰下限的認定

當數(shù)罪的總和刑期已滿三十五年時，數(shù)罪并罰的上限是二十五年，但是數(shù)罪并罰的下限應該是多少?是數(shù)罪中的最高刑呢，還是二十年有期徒刑呢?按照限制加重原則的本意，數(shù)罪并罰應當在數(shù)罪中最高刑以上，總和刑期以下判處刑罰;如果總和刑期超過三十五年的，應當在數(shù)罪中最高刑以上，二十五年以下判處刑罰。這是根據(jù)刑法條文做出的文理解釋。但是按照這種解釋出來的問題是，當數(shù)罪的總和刑期超過三十五年時，數(shù)罪并罰的量刑幅度太大。因為單罪被判處有期徒刑的，刑期最多不能超出十五年;也就是說，數(shù)罪并罰的量刑幅度至少在十五年以上，二十五年以下。這就給司法者留出了至少十年的自由裁量空間。而這至少十年的自由裁量空間，卻沒有任何的法定量刑情節(jié)作為參考。因為我國刑法規(guī)定的例如自首、立功、坦白、累犯等量刑情節(jié)，都只適用于單罪。如果在數(shù)罪并罰量刑時，再次適用這些情節(jié)，勢必會造成一個量刑情節(jié)的重復評價。所以，筆者認為，當總和刑期超過三十五年時，數(shù)罪并罰的量刑幅度應當確定在二十年以上、二十五年以下。理由如下：

1.懲罰的需要

總和刑期在三十五年以上的犯罪人，社會危害性與人身危險性都非常嚴重。我國刑法中，有期徒刑最高為十五年，只有三個以上的單罪數(shù)罪并罰，總和刑期才會達到或者突破三十五年。而且過失犯罪的最高刑一般只有七年有期徒刑。如果犯罪人所犯之罪都是過失犯罪，其數(shù)罪并罰總和刑期在三十五年以上的可能性很小。由此可見，總和刑期在三十五年以上的犯罪人是在一段時間內(nèi)反復觸犯刑法，而且每個犯罪的社會危害性都比較大。對于此種犯罪人，應當判處相對比較重的刑罰，才能體現(xiàn)罪刑相適應。其數(shù)罪并罰量刑的起點應該是二十年有期徒刑，而不應是十五年有期徒刑，甚至更低。

2.刑罰體系協(xié)調(diào)的要求

罪刑相適應原則要求對犯罪人所判的刑罰與其罪行和刑事責任相適應，從而實現(xiàn)重罪重罰、輕罪輕罰。不同的刑種也應當輕重相互銜接，彼此呼應。重刑種的最低刑期應該大于或者等于次一級輕刑種的最高刑期。比如有期徒刑的最低刑期大于拘役的最高刑期;無期徒刑應最短執(zhí)行的刑期，也與有期徒刑的最高刑期接近。那么，在數(shù)罪并罰的兩個層次中，也應體現(xiàn)出這種首尾銜接?？偤托唐谠谌迥暌陨系暮驮谌迥暌韵碌?，不應只在最高點上有所區(qū)別，而應在最高與最低之間相互銜接。

3.在解釋方法上可以被接受

從邏輯上來說，二十年以上、二十五年以下包含于最高刑以上、二十五年以下。所以筆者所主張的這種解釋是縮小了刑法條文的字面意思，屬于縮小解釋。從效果上講，這種解釋提高了量刑幅度的最低點，是對被告人不利的解釋。

文理解釋是刑法解釋首選的解釋方法，按照文理解釋，量刑起點的應該是數(shù)罪中的最高刑。但文理解釋畢竟不是衡量解釋合理性的最終標準。所以，當文理解釋的結(jié)論不妥當或者得出兩種以上不同的結(jié)論時，應當由論理解釋來補充、修正或者明確，從而使刑法律文的字面意思適當?shù)財U大或者縮小。但是這種擴大或者縮小要限制在律文的字面意思可以承受的范圍之內(nèi)，并且符合規(guī)范目的。所以問題的關(guān)鍵在于將起刑點解釋為二十年以上是否超出律文的可能含義。

刑法第六十八條首先確定管制、拘役和有期徒刑數(shù)罪并罰的基本原則，即在數(shù)罪中的最高刑期以上、總和刑期以下確定刑罰，然后確定三種刑罰的刑期上限，既數(shù)罪并罰最多不得超過的頂點。而從字面意思上分析，當“總和刑期在三十五年以上的，(數(shù)罪并罰)最高不能超過二十五年”存在兩種解釋的可能性，一種是量刑幅度是在數(shù)罪中最高刑以上、二十五年以下;而另一種是在前一種情況的最高刑以上(即二十年以上)、二十五年以下。第二種解釋也是在律文的可能的范圍之內(nèi)。即當總和刑期超過三十五年時，數(shù)罪并罰的量刑幅度應當確定在二十年以上、二十五年以下。

二、“先并后減”可能重于“先減后并”

刑法第七十條和第七十一條規(guī)定了兩種特殊情況下的數(shù)罪并罰，即發(fā)現(xiàn)漏罪時“先并后減”;觸犯新罪時“先減后并”。一般認為，服刑人在刑罰執(zhí)行中犯新罪的情況的人身危險性，要大于判決時不如實供述司法機關(guān)還沒有掌握的漏罪的情況。所以，“先減后并”的處罰力度也應大于“先并后減”。在有期徒刑唯一上限的時候，事實也的確如此。因為“先并后減”比“先減后并”突破上限的可能性大。而突破上限的刑期一律不予計算。比如，某服刑人因a罪被判處有期徒刑十二年，在服刑三年后發(fā)現(xiàn)應當被追訴的b罪，被判處有期徒刑十年。這種情況應當“先并后減”，即將有期徒刑十二年與十年數(shù)罪并罰，然后減去已經(jīng)執(zhí)行的三年刑罰。那么該服刑人還要執(zhí)行的刑罰是九年以上、十七年以下。相同的前提條件，如果是再犯新罪的情況，按照“先減后并”，即要將剩余的九年刑期與十年數(shù)罪并罰，下面可能執(zhí)行的刑期就是十年以上、十九年以下?！跋炔⒑鬁p”的最高刑和最低刑都低于“先減后并”。當總和刑期超過三十五年時，情況會有所不同。比如，某服刑人犯a、b、c三罪，分別被判處有期徒刑十四年、十三年和十二年，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑二十年。在執(zhí)行二年之后，又發(fā)現(xiàn)該犯漏罪d，應判處有期徒刑十五年。按照“先并后減”的計算方法，應當將二十年與十五年數(shù)罪并罰后，減去已經(jīng)執(zhí)行的二年，可能的結(jié)果是十八年以上、二十三年以下。如果是相同的服刑人再犯新罪，那么應當十八年和十五年數(shù)罪并罰，可能的結(jié)果是十八年以上、二十年以下?！跋炔⒑鬁p”反倒重于“先減后并”。

究其原因在于，在“先并后減”計算時，總和刑達到或者超出三十五年的可能性大;而“先減后并”在計算時，先減去已經(jīng)執(zhí)行的刑期后再數(shù)罪并罰，達到或者超出三十五年的可能性較小。而一旦達到或者超過三十五年，就要升高量刑幅度的上限。在司法實踐中應充分考慮這一點，避免造成量刑的輕重不均。