我國(guó)刑法第二百三十六條第三款規(guī)定，2人以上輪奸的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。作為強(qiáng)奸罪的情節(jié)，雖然輪奸從來(lái)不是一個(gè)罪名，但對(duì)量刑卻有著十分重要的意義。實(shí)踐中，輪奸情節(jié)的認(rèn)定尚有不少爭(zhēng)議，導(dǎo)致裁判結(jié)果不同，影響了法律統(tǒng)一適用的統(tǒng)一性。本著從主客觀相結(jié)合的角度出發(fā)，結(jié)合審判實(shí)踐，就輪奸的認(rèn)定提出自己的粗淺看法。

一、輪奸的構(gòu)成應(yīng)以行為人有共同意思聯(lián)絡(luò)為主觀必備要件。通常認(rèn)為，從主觀要件來(lái)看，實(shí)施輪奸的各行為人必須有共同的故意，即行為人通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，意欲實(shí)施輪流奸淫行為。如果行為人之間沒(méi)有共同輪奸的意思聯(lián)絡(luò)，則不構(gòu)成刑法上輪奸的情節(jié)。但另外有觀點(diǎn)認(rèn)為，在特殊情況下，即便行為人之間沒(méi)有共同的意思聯(lián)絡(luò)，只要實(shí)施了輪流奸淫的行為，亦應(yīng)認(rèn)定為輪奸。如甲對(duì)被害人丙實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)，恰好被與丙有宿怨的乙在邊上看到，乙在明知甲對(duì)丙實(shí)施了奸淫后，為了報(bào)復(fù)丙，乙再次對(duì)丙實(shí)施了奸淫行為。在這種情況下，乙主觀上具有輪奸的故意，客觀上實(shí)施了輪奸行為，應(yīng)認(rèn)定為輪奸，而甲只構(gòu)成普通強(qiáng)奸罪。該說(shuō)的主要依據(jù)是片面共犯理論，即在參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是和他人共同犯罪，而另一方卻沒(méi)有意識(shí)到有人和自己共同犯罪的情形。輪奸是事實(shí)行為，而非規(guī)范行為，在此種情形下，其成立無(wú)需行為人有輪奸的意思聯(lián)絡(luò)。

筆者認(rèn)為，上述第二種觀點(diǎn)值得商榷，論者未能準(zhǔn)確把握片面共犯理論。所謂片面共犯是指行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道給予其協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。片面共犯能否成立存在兩者截然不件同的觀點(diǎn)，但多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，在有些場(chǎng)合存在片面共犯，不過(guò)僅限于片面幫助犯。換言之，片面共犯的成立只在一方“協(xié)力于他人”犯罪，暗中故意給他人幫助時(shí)才能成立，片面正犯和片面教唆犯并不存在。上述案例中，乙并未給甲奸淫丙提供任何幫助，僅是在甲奸淫丙后自己又去奸淫丙，故不構(gòu)成輪奸。甲乙并無(wú)輪奸的意思聯(lián)絡(luò)，乙的行為只能屬于同時(shí)犯。

二、輪奸的構(gòu)成應(yīng)以二人以上實(shí)施奸淫行為為客觀必備要件。在我國(guó)刑法中，輪奸屬于情節(jié)加重犯，即只有在強(qiáng)奸過(guò)程中具有輪奸情節(jié)的才構(gòu)成情節(jié)加重犯。輪奸不是一種犯罪形態(tài)，不存在既遂、未遂的問(wèn)題，只存在構(gòu)成與否的情形。因此，對(duì)“輪奸”的正確理解就成為審理這類(lèi)案件的重點(diǎn)。

我國(guó)刑法二百三十六條第三款規(guī)定了強(qiáng)奸罪加重處罰的情形之一，即“二人以上輪奸婦女的”。首先從語(yǔ)義上分析，輪奸應(yīng)當(dāng)是“輪流奸淫”的簡(jiǎn)略表述，側(cè)重強(qiáng)調(diào)的是“奸淫”行為。只要兩名或多名男子具有輪流奸淫同一婦女的共同故意，在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)一名婦女實(shí)施控制，并分別奸淫的，即使時(shí)間間隔較長(zhǎng)，甚至不在同一地點(diǎn)實(shí)施奸淫的，都視為輪奸。但是，不能把“輪流奸淫”簡(jiǎn)單等同于“輪流強(qiáng)奸”，因?yàn)閺?qiáng)奸是典型的復(fù)合行為，既要求有強(qiáng)制行為，又要求有奸淫行為。如果僅有強(qiáng)制行為，沒(méi)有二人以上的奸淫行為，則不能認(rèn)定為輪奸;其次，從立法本意上理解，在強(qiáng)奸共同犯罪中，當(dāng)2人以上輪流奸淫的情形出現(xiàn)，與1人奸淫相比，對(duì)被害人的身心傷害更大，有著更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，所以才加重對(duì)被告人的處罰。如果將“輪奸”擴(kuò)大解釋為共同強(qiáng)奸，顯然與立法本意不符;最后，由于輪奸不是獨(dú)立的罪名，而是加重處罰的量刑情節(jié)，因此，不存在既遂、未遂問(wèn)題。只有主觀上有輪奸的故意，且共同實(shí)施了強(qiáng)制行為，但沒(méi)有客觀上的輪流奸淫，就不能認(rèn)為輪奸成立。