我國刑法第二百三十六條第三款規定，2人以上輪奸的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。作為強奸罪的情節，雖然輪奸從來不是一個罪名，但對量刑卻有著十分重要的意義。實踐中，輪奸情節的認定尚有不少爭議，導致裁判結果不同，影響了法律統一適用的統一性。本著從主客觀相結合的角度出發，結合審判實踐，就輪奸的認定提出自己的粗淺看法。

一、輪奸的構成應以行為人有共同意思聯絡為主觀必備要件。通常認為，從主觀要件來看，實施輪奸的各行為人必須有共同的故意，即行為人通過意思聯絡，意欲實施輪流奸淫行為。如果行為人之間沒有共同輪奸的意思聯絡，則不構成刑法上輪奸的情節。但另外有觀點認為，在特殊情況下，即便行為人之間沒有共同的意思聯絡，只要實施了輪流奸淫的行為，亦應認定為輪奸。如甲對被害人丙實施強奸時，恰好被與丙有宿怨的乙在邊上看到，乙在明知甲對丙實施了奸淫后，為了報復丙，乙再次對丙實施了奸淫行為。在這種情況下，乙主觀上具有輪奸的故意，客觀上實施了輪奸行為，應認定為輪奸，而甲只構成普通強奸罪。該說的主要依據是片面共犯理論，即在參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是和他人共同犯罪，而另一方卻沒有意識到有人和自己共同犯罪的情形。輪奸是事實行為，而非規范行為，在此種情形下，其成立無需行為人有輪奸的意思聯絡。

筆者認為，上述第二種觀點值得商榷，論者未能準確把握片面共犯理論。所謂片面共犯是指行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協力于他人的犯罪行為，但他人卻不知道給予其協力，因而缺乏共同犯罪故意的情況。片面共犯能否成立存在兩者截然不件同的觀點，但多數意見認為，在有些場合存在片面共犯，不過僅限于片面幫助犯。換言之，片面共犯的成立只在一方“協力于他人”犯罪，暗中故意給他人幫助時才能成立，片面正犯和片面教唆犯并不存在。上述案例中，乙并未給甲奸淫丙提供任何幫助，僅是在甲奸淫丙后自己又去奸淫丙，故不構成輪奸。甲乙并無輪奸的意思聯絡，乙的行為只能屬于同時犯。

二、輪奸的構成應以二人以上實施奸淫行為為客觀必備要件。在我國刑法中，輪奸屬于情節加重犯，即只有在強奸過程中具有輪奸情節的才構成情節加重犯。輪奸不是一種犯罪形態，不存在既遂、未遂的問題，只存在構成與否的情形。因此，對“輪奸”的正確理解就成為審理這類案件的重點。

我國刑法二百三十六條第三款規定了強奸罪加重處罰的情形之一，即“二人以上輪奸婦女的”。首先從語義上分析，輪奸應當是“輪流奸淫”的簡略表述，側重強調的是“奸淫”行為。只要兩名或多名男子具有輪流奸淫同一婦女的共同故意，在一定時間內對一名婦女實施控制，并分別奸淫的，即使時間間隔較長，甚至不在同一地點實施奸淫的，都視為輪奸。但是，不能把“輪流奸淫”簡單等同于“輪流強奸”，因為強奸是典型的復合行為，既要求有強制行為，又要求有奸淫行為。如果僅有強制行為，沒有二人以上的奸淫行為，則不能認定為輪奸;其次，從立法本意上理解，在強奸共同犯罪中，當2人以上輪流奸淫的情形出現，與1人奸淫相比，對被害人的身心傷害更大，有著更為嚴重的社會危害性，所以才加重對被告人的處罰。如果將“輪奸”擴大解釋為共同強奸，顯然與立法本意不符;最后，由于輪奸不是獨立的罪名，而是加重處罰的量刑情節，因此，不存在既遂、未遂問題。只有主觀上有輪奸的故意，且共同實施了強制行為，但沒有客觀上的輪流奸淫，就不能認為輪奸成立。